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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣臺中地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣臺中地方法院 114.01.24. 一百十二年金訴字第1102號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國114年1月24日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	證券交易法 EN 第 179 條證券投資信託及顧問法 EN 第 3、107、118 條
要　　旨
要　　旨	本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：…二、全權委託投資業務。證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：…二、全權委託投資業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。證券投資信託及顧問法第 3條第 2項、第 3項第 2款、第 4項、第 4條第 2項、第 3項第2 款、第 4項分別定有明文。參考法條：證券投資信託及顧問法第三條、第一百零七條、第一百十八條；證券交易法第一百七十九條
全文內容
全文內容	案由：違反證券投資信託及顧問法案等公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告 ○○○ ○○○ 上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（ 111年度偵字第10041號、第12367號、第26554號），追加起訴(112年度偵字第16309號)，及移送併辦(111年度偵字第6622號、112年度偵字第16309 號、第59215號、113年度偵字第13119號、第41075號、臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第959號)，本院合併判決如下：主文 ○○○、○○○各犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。犯罪事實一、○○○（原名：○○○）係址設臺中市○○區○○路○○段○○號○ ○樓之○○「○○股份有限公司」（前名稱：○○股份有限公司，民國 107年 3月 2日變更名稱，統一編號：00000000號，下稱○○公司）之負責人，○○○（原名：○○○）為○○○之子，於 107年 7月至 111年 7月間，在○○公司擔任監察人及員工，負責為客戶解說投資內容、協助辦理申設證券帳戶。○○○、○○○均明知○○○、○ ○公司並非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，以經營證券投資信託為業（即證券投資信託事業），或以經營證券投資顧問為業（即證券投資顧問事業）之機構，且知悉對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託或顧問事業向金管會申請核准後始得營業，竟為藉代客操作獲利，未具備上開特定條件及經過金管會核准，○○○基於違反證券投資信託及顧問法之犯意（附表一編號 7、 8），及與○○○基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡（附表一編號 1至 6、 9至15），於如附表一所示之委託代操時間，受如附表一所示之人授權委託（○○○未參與附表一編號 7 、 8部分），簽署個人授權委託協議書後，由○○○及○○公司代行買賣股票，如有盈餘，則由○○○及○○公司取得 70%或 80%不等之利潤，如有虧損，則由○○○及○○公司補償委託人之虧損，又如附表一編號 1至 6、 9至15所示之人並先將依投資金額10％計算之代保管金，匯款至○○公司申設之○○銀行○○分行帳號 00000000000 號帳戶。理由一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告○○○、○○○均否認有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，被告○○○辯稱：公司營業登記裡有申請股票買賣的項目，我有代操，據我了解，只要有簽訂授權合約就可以從事股票代操。另告訴人○○○給我的新臺幣（下同） 300萬元，其中 130萬元是他要還我的錢， 170萬元才是請我代操的錢等語（金訴字第 862號卷第 107頁、第 108頁）。被告○○○辯稱：我到○○公司工作都是我父親安排的，父親跟我說都是依照法規，我們有到證券公司做委託等語（金訴字第 862號卷第 107頁）。經查：（一）被告○○○係○○公司之負責人，被告○○○為被告○○○之子，被告○○○於 107年 7月至 111年 7月間，在○○公司擔任監察人及員工，負責為客戶解說負責為客戶解說投資內容、協助辦理申設證券帳戶。被告 2人於如附表一所示之委託代操時間，受如附表一所示之人授權委託（被告○○○未參與附表一編號 7、 8部分），由委託人簽署個人授權委託協議書，委由○○○及○○公司代行買賣股票，如有盈餘，則由○○○及 ○○公司取得 70%或 80%不等之利潤，如有虧損，則由○○○ 及○○公司補償委託人之虧損，又如附表一編號 1至 6、 9至 15所示之人並將依投資金額10％計算之代保管金，匯款至○○ 公司上開○○銀行帳戶等情，有如附表三所示之證據在卷可參，且被告 2人並未爭執，此部分事實，堪以認定。（二）本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：…二、全權委託投資業務。證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：…二、全權委託投資業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。證券投資信託及顧問法第 3條第 2項、第 3項第 2款、第 4項、第 4 條第 2項、第 3項第 2款、第 4項分別定有明文。又所稱經營，係指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以經營事業體或法人組織為必要。查檢察官於偵查中，函詢金管會結果，○○公司未經許可得經營證券投資顧問事業及全權委託投資業務，有該委員會 111年 3月24 日函在卷可參（偵字第 26554號卷第63頁）。另經函詢元大證券投資顧問股份有限公司，函復略以：本公司並未經營全權委託投資業務，且依證券投資信託及顧問法規定，經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，應經金融監督管理委員會核准，無從以授權方式逕行為之。本公司並未授權○○公司辦理證券投資顧問或全權委託投資業務，與該公司亦無任何往來，有該公司 111年 3月23日函在卷可查（偵字第 26554號卷第65頁）。是被告○○○及○○公司均未經金管會許可經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務，亦未經金管會核准經營全權委託投資業務，卻與如附表一所示之人簽訂授權委託書，且契約內容乙方由被告○○○簽名，條款第 1條又記載「甲方將證券戶及銀行帳戶委由乙方○○股份有限公司代為股票投資」，進行全權代操，本於其價值分析、投資判斷，決定買賣標的、時間、數量及價格，反覆以如附表一所示之人之證券帳戶下單買賣股票，屬非法經營全權委託投資業務。從而，被告 2人辯稱有簽訂授權合約就可以從事股票代操、有到證券公司做委託等語，自不足採。（三）證人即告訴人○○○於本院審理時證稱：我於 107年 5月18日、 5月21日各匯款 5萬元、 130萬元、 165萬元至我的○○銀行帳戶內，再將○○銀行帳戶交給被告○○○，請他幫我代操共 300萬元，除了前開 3筆，其他交易明細的操作都是被告○ ○○操作的。被告○○○提出的借款契約書、現金簽收表等，跟我投資的 300萬元並沒有關係等語（金訴字第 862號卷第45 7 頁至第 463頁）。又參諸告訴人○○○申設之○○銀行帳戶交易明細，經○○○將上開 5萬元、 130萬元、 165萬元匯入後，自 107年 5月25日起即陸續用以購買、賣出股票（偵字第 6622號卷第 229頁至第 269頁），如該款項係用以償還被告○ ○○之款項，豈有匯入○○○之○○銀行帳戶由被告○○○一同進行代操之理？再觀諸被告○○○提出之借款契約書內容，告訴人○○○借款 130萬元之期限係於 105年 5月 6日至 106 年 4月30日止，期限屆滿之日，應全數清償，與告訴人○○○ 將上開 130萬元匯入○○銀行帳戶時間，已相距將近 1年之久，是被告○○○稱上開 130萬元為返還借款等語，顯然不合常理，難以遽信；遑論，被告○○○於本院審理時親自詢問告訴人○○○之過程，亦自承告訴人○○○將 300萬元交付其操作等語（金訴字第 862號卷第 458頁、第 459頁）。綜合前述，足認其與告訴人○○○約定代操金額為 300萬元，被告○○○ 前揭辯解不足採信。（四）綜上，被告 2人所辯屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告 2人犯行均堪認定，皆應依法論科。二、論罪科刑之理由（一）法人違反第 105條至第 110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第 118條所明定。依立法理由，此條係參酌證券交易法第 179條之規定而制定。觀諸證券交易法第 179條之法律文字，係處罰「其為行為之負責人」，是證券投資信託及顧問法第 118條關於「負責人」之解釋上，應指證券交易法第 179條規定相同內涵，即以「為行為之負責人」適用為妥。此乃因應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍所制定之行政刑法，且為達成行政目的，對於違反法規命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，擇以自己責任之型態制定法律，法人之負責人即為犯罪成立之特別要素，乃屬學理上之純正身分犯。因此，如不具有法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。（二）查被告 2人、○○公司均未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，是核被告○○○所為，係犯證券投資信託及顧問法第 118 條、第 107條第 1款之法人負責人非法經營全權委託投資業務罪；被告○○○並非法人負責人，依刑法第31條第 1項前段，論以與法人負責人○○○共同犯前開之罪。起訴意旨雖未論及證券投資信託及顧問法第 118條規定，然起訴書犯罪事實欄已載明被告○○○為○○公司負責人，並有以○○公司之名義經營投資顧問業務，應屬起訴條文之漏載，並經本院當庭告知前開罪名（金訴字第 862號卷第 454頁），爰補充論罪法條。（三）被告○○○就上揭犯行，與被告○○○具有犯意聯絡及行為分擔，被告○○○雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人共同犯罪，依刑法第31條第 1項前段之規定，仍成立共同正犯。（四）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。又證券投資信託及顧問法第 107條第 1款規定：未經主管機關許可，經營全權委託投資業務者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣 1百萬元以上 5千萬元以下罰金。其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院 102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告 2人所為未經許可經營全權委託投資業務犯行，犯罪構成要件之本質上均包含持續實行之複次經營行為，其行為性質具有營業性及反覆性，其等係基於 1個經營業務目的為之，均為集合犯，僅應各論以包括一罪。（五）臺灣臺中地方檢察署檢察官以 111年度偵字第6622號、 112年度偵字第 16309號、第 59215號、 113年度偵字第 13119號、第 41075號移送併辦，及臺灣新北地方檢察署檢察官以 112年度調偵字第 959號移送併辦部分，與起訴部分各有同一案件、集合犯之實質上一罪關係，本院應併予審理。又被告○○○就附表一編號15所示犯行部分期間已在○○公司任職，此部分雖未據起訴，然因與檢察官提起公訴且經本院認定有罪部分（即附表一編號 1至 6部分）具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應併予審究。（六）刑之加重、減輕事由： 1.被告○○○前因違反證券投資信託及顧問法案件，前經法院判處有期徒刑 6月確定，於 105年 7月15日易科罰金執行完畢等情，業據公訴人當庭主張，並引用刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為憑，被告○○○於徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。公訴人另敘明被告○ ○○所犯前案與本案罪質相同，足認被告○○○法意識及對刑罰反應力薄弱，請求依累犯規定加重其刑等語（金訴字第 862 號卷第 492頁、第 501頁、第 502頁）。本院審酌被告 ○○○所犯前案與本案均為違反證券投資信託及顧問法案件，其於前案執行完畢後復犯本案，足認對刑罰感應力薄弱，核無司法院釋字第 775號解釋所謂罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第 1項規定加重其刑。 2.被告○○○並非本案經營證券投資顧問行為之主導、決策者，而僅係以共同參與決策，並分擔行政業務之方式為之，其所為犯行對金融秩序法益之侵害較輕微，故就被告○○○部分，依刑法第31條第 1項但書規定減輕其刑。（七）爰審酌被告 2人未經主管機關許可，招攬民眾，由被告○○○ 負責代操股票，而非法經營全權委託投資業務，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，其等所為應予非難。另衡及被告 2人犯後均未能面對己過，並考量其等犯罪動機、目的、手段、分工程度、因本案獲取之利益（詳後述），又迄今尚未實際賠償告訴人等；與被告○○○前科素行（累犯部分不重複評價），被告○○○ 則無刑事前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，復參以被告○○○自陳高職畢業，目前從事電銷，被告○○ ○自陳高職畢業，目前從事路邊攤工作等一切情狀（金訴字第 862 號卷第 502頁），分別量處如附表二所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。三、沒收（一）被告○○○非法經營全權委託投資業務而向如附表一所示之人收取之代保管金總計 230萬元，堪認係其本案之犯罪所得，未據扣案，且被告○○○自承迄未返還等語（金訴字第 862號卷第 500頁），應依刑法第38條之 1第 1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）被告○○○於本院審理時供稱：我於 107年 7月至 111年 7月在○○公司任職，月薪約 2萬元等語（金訴字第 862號卷第50 0 頁、第 501頁），故其非法經營全權委託投資業務而領得之薪水總計98萬元（計算式： 2萬 *49個月＝98萬），應屬其本案犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之 1第 1項前段、第 3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、不另為無罪之諭知（一）公訴意旨另以：被告 2人同時基於詐欺取財之犯意，向不特定之民眾宣稱被告○○○有合法之代操資格，且從事投顧業多年，具有股票投資分析判斷專業，可以為別人代操股票買賣而得高額利潤等語，致不特定民眾陷於錯誤，而委託代操買賣股票事宜，因認被告 2人亦涉犯刑法第 339條第 1項之詐欺取財罪嫌。（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2 項、第 301條第 1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第 161條第 1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（三）公訴意旨認被告 2人涉犯詐欺取罪嫌，係以如附表三所示之證據為主要論據。（四）查本件被告 2人雖均未經主管機關許可而從事全權委託投資業務，惟其等在受委任代操投資之範圍內，確有為如附表一所示之人進行股票交易等投資事項，而股票投資本具有風險，故難僅憑事後投資失利，未能給付與告訴人等獲利或分擔虧損之款項，即遽認被告 2人係施用詐術使告訴人等陷於錯誤而委託代操，抑或其等在招攬代操時，主觀上即具有詐欺取財之犯意。（五）綜上所述，依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，就公訴意旨所指被告 2人另涉犯詐欺取財罪嫌，尚未達於一般人確信其等有公訴意旨所指此部分犯行之程度，原應就此被訴部分為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與其等上開經本院論罪科刑之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴、追加起訴，檢察官林俊杰、徐綱廷、蕭佩珊、洪佳業移送併辦，檢察官林文亮、張添興、王淑月到庭執行職務。中華民國114年1月23日刑事第十九庭審判長法官何紹輔法官林忠澤法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官李政鋼中華民國114年1月24日

相關法條

1. 證券交易法民國105年12月7日修正(歷史版次)

第179條 (違反之罰)

法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

2. 證券投資信託及顧問法民國104年2月4日修正(歷史版次)

第3條 (證券投資信託事業及業務種類)

本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。
本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。
證券投資信託事業經營之業務種類如下：
1. 一、證券投資信託業務。
2. 二、全權委託投資業務。
3. 三、其他經主管機關核准之有關業務。
證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。

第107條 (罰則)

有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
1. 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
2. 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

第118條 (罰則)

法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。

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