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按證券投資信託及顧問法第 4條第 2、 3、 4項規定「本法所稱證券投資
顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投
資顧問事業經營之業務種類如下：（一）證券投資顧問業務。  （二）全
權委託投資業務。  （三）其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧
問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。同法第 5條第 4、 6款
規定「（四）證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括
因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財
產。」、「（六）境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基
金性質者。」同法第16條第1 、 3項規定，「任何人非經主管機關核准或
向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投
資顧問境外基金。」、「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商
、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中
華民國境內從事第 1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業
務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
參考法條：證券投資信託及顧問法第四條、第十六條、第一百零七條

案由：違反證券投資信託及顧問法
    公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
    被      告  ○○○
    選任辯護人  徐銘鴻律師
                葉姸廷律師
                景萌臻律師
    被      告  ○○○
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第42205號），本院判決如下：
        主    文
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法在中
華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪，處有期徒刑壹年，併科罰
金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例
折算。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法在中
華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪，處有期徒刑捌月，併科罰
金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例
折算。犯罪所得新臺幣壹佰肆拾肆萬柒佰零陸元沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
        事    實
一、○○○及○○○均明知非經我國金融監督管理委員會核准或申報生效
    ，不得在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金業務，
    仍共同基於非法經營境外基金之犯意聯絡，於民國 107年、 108年之
    間，在高雄市○○區○○百貨公司內、高雄市○○區○○園區附近某
    餐廳、高雄市○○區內某餐廳、臺北市○○區○○酒店內等處，由○
    ○○自稱為香港「○○有限公司」之負責人、○○○則自稱為上開公
    司之投資經理，渠等可代為操作境外私募基金等語而招攬○○○、○
    ○○資境外私募基金，○○○因而於 108年 2月11日自其名下○○銀
    行00000000000000號帳戶匯款新臺幣（下同） 803萬4536元（當時折
    合美金約26萬 650元）至○○○、○○○指定之○○銀行○○分行00
    000000000 號帳戶內，用以投資「○○」基金；於 108年 6月18日自
    其名下上開○○銀行帳戶匯款1923萬 576元（當時折合美金約61萬20
    30元）至○○○、○○○指定之○○銀行○○分行 00000000000號帳
    戶內，用以投資「○○」基金。○○○則於 107年10月12日自其名下
    ○○銀行00000000000000號帳戶匯款2215萬1136元（當時折合美金約
    71萬4000元）至○○○、○○○指定之○○銀行○○分行0000000000
    00號帳戶內，用以投資「○○」基金；於 108年12月 3日自其名下彰
    化00000000000000號帳戶匯款 134萬 972元（當時折合美金約 4萬40
    00元）至○○○、○○○指定之○○銀行○○分行 00000000000號帳
    戶內，用以投資「○○」基金；於 108年11月21日自其上開○○銀行
    帳戶匯款 170萬2620元（當時折合美金約 5萬6000元）至○○○、○
    ○○指定之○○銀行○○分行上開帳戶內，用以投資「○○」基金；
    於 108年12月 9日自其名下上開○○銀行帳戶匯款 186萬1600元（當
    時折合美金約 6萬1000元）至○○○、○○○指定之○○銀行○○分
    行上開帳戶內，用以投資「○○」基金；於 108年 7月18日自其香港
    ○○銀行匯款1771萬3890元（當時折合約美金57萬元）至○○○、○
    ○○指定之帳戶，用以投資「○○」基金。
二、案經○○○告發由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官
    偵查起訴。
        理    由
一、證據能力部分：
    以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告○○○及其
    辯護人，及被告○○○均同意有證據能力（見本院卷第 115、 214頁
    ），且於本案言詞辯論終結前，均未再爭執其證據能力，本院審酌該
    等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不
    可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之 5規定，均具證據能力。其餘
    所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法定程序取得之
    情形，依刑事訴訟法第 158條之 4規定之反面解釋，亦各有證據能力
    ，合先敘明。
二、犯罪事實之認定
    （一）上揭犯罪事實，業據被告○○○、○○○於本院準備程序、審
          判中均坦承不諱（見本院卷第 113、 211、 214、 322頁），
          與證人即告發人○○○之警詢、偵訊證述（見警卷第 265至26
          8 頁、偵卷第69至71頁）、證人○○○警詢、偵訊證述（見警
          卷第 251至 254頁、偵卷第81至83、 119至 120頁）、證人○
          ○○警詢證述（見警卷第 295至 296頁）大致相符，且有被告
          ○○○提出代表 /負責人員之證券及期貨事務監察委員會持牌
          人及註冊機構的公眾紀錄冊（見警卷第 9頁）、○○○之中華
          民國護照及國民身分證（見警卷第11頁）、○○○投資○○私
          募基金所簽署之文件（見警卷第13至 118頁）、○○○投資○
          ○私募基金所簽署之文件（見警卷第 119至 217頁）、○○有
          限公司之商業登記證（見警卷第 219至 221頁）、被告○○○
          提出○○有限公司投資○○咖啡爭議說明（見警卷第 235至23
          6 頁）、○○有限公司「○○」2020年 7月報告（見警卷第23
          7 至 238頁）、○○有限公司營運概況（見警卷第 239至 240
          頁）、○○近年發展重要歷程（見警卷第 241頁）、被告○○
          ○提出購買○○交易明細（見警卷第 243頁）、被告○○○提
          出與告發人○○○之○○對話紀錄（見警卷第 244頁）、○○
          ○提出認購○○之電子確認信件（見警卷第 255頁）、○○○
          提出認購○○之電子確認信件（見警卷第 257頁）、告發人○
          ○○提出 108年 2月11日○○銀行匯出匯款賣匯水單（見警卷
          第 269頁）、告發人○○○提出 108年 2月11日○○銀行匯出
          匯款申請書暨約定條款（見警卷第 271至 272頁）、告發人○
          ○○提出被告○○○及○○○之○○有限公司之名片（見警卷
          第 277頁）、告發人○○○提出認購○○之基金申購書附錄（
          見警卷第 279頁）、告發人○○○提出○○有限公司寄送之信
          件（見警卷第 283頁）、告發人○○○提出○○有限公司之○
          ○基金認購憑證（見警卷第 285至 286頁）、指認犯罪嫌疑人
          紀錄表（指認人：○○○）（見警卷第 289至 292頁）、○○
          ○ -高雄市政府警察局刑事警察大隊受理各類案件紀錄表、受
          （處）理案件證明單（見警卷第 298至 299頁）、○○○ -高
          雄市政府警察局刑事警察大隊受（處）理案件證明單（見警卷
          第 300頁）、○○○ -內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（
          見警卷第 301至 302頁）、被告○○○於 113年 4月22日提出
          ○○有限公司之持牌人及註冊機構的公眾紀錄冊（見偵卷第95
          頁）、被告○○○於 113年 4月22日提出○○股份有限公司之
          商業登記資料（見偵卷第97頁）、被告○○○於 113年 4月22
          日提出○○搜尋○○○之頁面（見偵卷第99頁）、○○股份有
          限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司、有限合夥及商業登
          記資訊（見偵卷第 101至 102頁）、○○股份有限公司之財團
          法人金融聯合徵信中心公司營業項目資訊（見偵卷第 103至10
          4 頁）、○○股份有限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司
          董監事 /有限合夥合夥人 /商業登記事業負責人及經理人名單
          （見偵卷第 105頁）、○○○○○銀行交易紀錄（見偵卷第12
          5 頁）、○○○○○銀行匯出匯款交易憑證（見偵卷第 129頁
          ）、○○○於 108年11月21日匯款之○○銀行匯出匯款申請書
          、匯出匯款賣匯水單（見偵卷第 133、 137頁）、○○○於10
          8 年12月 3日匯款之○○銀行匯出匯款申請書、匯出匯款賣匯
          水單（見偵卷第 131、 139頁）、○○○於 108年12月 9日匯
          款之○○銀行匯出匯款申請書（見偵卷第 135頁）、金融監督
          管理委員會 113年 7月 2日金管證投字第1130140664號函（見
          偵卷第 145至 146頁）、○○○於 113年 6月18日提出之投資
          ○○有限公司基金通訊、基金業績等資料（見偵卷第 159至35
          3 頁）、告發人○○○認購○○之基金申購書附錄（見本院卷
          第77頁）、告發人○○○於 114年 2月 5日提出刑事陳述意見
          狀暨附件 5件（含附件 1：臺灣士林地方法院民事執行處通知
          及香港警方電子郵件、附件 2：證券及期貨事務監察委員會持
          牌人及註冊機構的公眾紀錄冊、附件 3：基金申購書附錄及○
          ○對話紀錄、附件 4：○○咖啡（北京）有限公司及斑馬跨境
          物流中心營業狀況、附件 5：○○對話紀錄）（見本院卷第16
          5 至 205頁）、被告○○○提出之開曼群島金融管理局（CIMA
          ）網站「Circle Alternative Investment Fund SPC經合法註
          冊登記」之查詢結果、Circle Financial Group SPC依開曼群
          島共同基金法註冊登記之證書（見本院卷第 243至 245、 247
          頁）等在卷可稽，足徵被告○○○、○○○前開出於任意性之
          自白與事實相符，堪以採信。
    （二）綜上所述，本件事證明確，被告○○○、○○○之犯行，堪以
          認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
    （一）按證券投資信託及顧問法第 4條第 2、 3、 4項規定「本法所
          稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧
          問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：（一
          ）證券投資顧問業務。（二）全權委託投資業務。（三）其他
          經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種
          類，應報請主管機關核准」。同法第 5條第 4、 6款規定「（
          四）證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包
          括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之
          購入之各項財產。」、「（六）境外基金：指於中華民國境外
          設立，具證券投資信託基金性質者。」同法第16條第 1、 3項
          規定，「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，
          不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基
          金。」、「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、
          境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構
          ，得在中華民國境內從事第 1項所定業務；其資格條件、申請
          或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主
          管機關定之。」同法第107 條第 2款規定，「有下列情事之一
          者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣 1百萬元以上 5千萬元
          以下罰金：（二）違反第16條第 1項規定，在中華民國境內從
          事或代理募集、銷售境外基金」；本案經臺灣高雄地方檢察署
          函詢金融監督管理委員會關於港商「○○公司」（負責人：○
          ○○）在我國內招攬投資境外基金「○○」、「○○」、「○
          ○」是否經該會核准乙事，函覆結果略以：查「○○公司」非
          屬經本會許可得於國內經營證券投資信託業務、證券投資顧問
          業務及辦理境外基金募集及銷售業務；經本會核准得於國內募
          集、銷售之境外基金亦無「○○」、「○○」及○○」名稱，
          有金融監督管理委員會 113年 7月 2日金管證投字第11301406
          64號函在卷可佐（見偵卷第 145至 146頁）。
    （二）核被告○○○、○○○未經主管機關許可，在中華民國境內從
          事銷售境外基金之行為，均係違反證券投資信託及顧問法第16
          條第 1項之規定，應論以同法第 107條第 2款之非法在中華民
          國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪。
    （三）被告○○○、○○○ 2人，就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為
          分擔，為共同正犯。
    （四）集合犯
          又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
          針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複
          次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業
          性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之
          「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、
          散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常
          態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要
          件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號
          、96年度台上字第3064號判決意旨可參。而證券投資信託及顧
          問法第 107條第 2款違反同法第16條第 1項規定，未經主管機
          關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外
          基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故
          如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆
          經營上述事業之行為，核其等性質均屬集合犯之營業犯類型，
          為實質上一罪，應僅成立單純一罪。因而本案被告○○○、○
          ○○先後多次為證券投資信託及顧問法第 107條第 2款之犯行
          ，均係基於未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華
          民國境內從事銷售境外基金之單一決意而為，為實質上一罪，
          應僅論以單純一罪。
四、量刑
    （一）本院以行為人之責任為基礎，審酌被告○○○、○○○為謀取
          私利，未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規避主管
          機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交
          易市場常規作為，造成被害人等財產上重大損失，其上揭行為
          實應予非難；兼衡被告○○○為本案核心人物，主導、架構本
          案違法銷售境外私募基金之進行，教導業務人員如何對外說明
          、招攬境外私募基金，應負較重之責，且被告○○○過去本為
          金融從業人員，深知若無相關之證券投資顧問事業經營許可，
          及未經主管機關核准獲申報生效不得從事此等違法銷售境外基
          金行為，仍執意為之，實有不該；被告○○○僅為較下游之業
          務人員，從中賺取 2％之介紹傭金牟利，其參與情節較為輕微
          ，責任較輕，且參酌被告○○○自陳：過去擔任加護病房護理
          師，因長期夜班導致慢性蕁麻疹，而異想天開欲靠投資賺錢開
          設護理之家，以擺脫長期夜班之負荷，並因相信被告○○○過
          去於金融行業曾任副總之專業經歷，誤信被告○○○所言而參
          與本案境外私募基金之介紹可獲有介紹費，致誤觸法網，內心
          非常懊悔，現已回歸加護病房擔任專科護理師，急重單位目前
          都缺醫護人員，希望能從輕量刑，繼續為社會有所貢獻，會謹
          記教訓不再犯等語，有被告○○○之悔過書在卷可佐（見本院
          卷第 353頁），並參酌其等於審理時就學歷、經歷、現職收入
          、家庭生活及經濟狀況所述之情形，及依卷附本院被告前案紀
          錄表所示，其等無前科之素行情況；且考量其等犯罪動機及目
          的、犯罪所生之危險，或本案違法銷售之境外私募基金金額共
          高達7000多萬，損害極鉅，迄未與告發人等達成和解或成立調
          解以賠償彼等相關損失，以及檢察官、被告、辯護人及告發人
          等對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰
          金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。
    （二）按受 2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯
          罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上
          刑之宣告，執行完畢或赦免後， 5年以內未曾因故意犯罪受有
          期徒刑以上刑之宣告，得宣告 2年以上 5年以下之緩刑，刑法
          第74條第 1項定有明文。至於辯護人雖替被告○○○求處緩刑
          （見本院卷第 346頁），被告○○○亦表示請求給予其自新之
          機會，希望可以緩刑等語（見本院卷第 346、 353頁），查被
          告○○○、○○○前雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之
          宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第 349、35
          1 頁），然被告○○○、○○○自案發迄今，仍未能取得告發
          人○○○之諒解，亦未見有賠償告發人○○○或投資人○○○
          等人之情，尚難認有反省悔悟，彌補自我過錯之具體表現，是
          本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告○○○、○○○刑罰
          為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
五、沒收
    （一）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒
          收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第 1項前
          段、第 3項分別定有明文。另按二人以上共同犯罪，關於犯罪
          所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各
          人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」
          而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳
          或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，
          不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程
          度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯
          有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，
          依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各
          成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所
          得宣告沒收。
    （二）查被告○○○供稱：○○○及○○○所購買之基金，我都有拿
          到購買金額 2％的介紹費等語（見本院卷第 342至 343頁），
          則被告○○○之犯罪所得為○○○及○○○上揭交付款項總金
          額之 2％，即7203萬5330元之 2％，共計 144萬 706元【計算
          式：（ 803萬4536元＋1923萬 576元＋2215萬1136元＋ 134萬
          972 元＋ 170萬2620元＋ 186萬1600元＋1771萬3890元）× 2
          ％＝7203萬5330元× 2％＝ 144萬 706.6元，小數點以下無條
          件捨棄】，其犯罪所得 144萬 706元並未扣案，應依刑法第38
          條之 1第 1項前段、第 3項規定沒收之，於全部或一部不能沒
          收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    （三）至被告○○○本案犯罪所得部分，被告○○○供稱：告發人○
          ○○歷來之投資款均係匯至上開基金之專戶，我從未要求告發
          人○○○將投資款匯入○○○個人之帳戶，我於本案並沒有收
          取任何佣金，僅在基金裡有協定，如後端有賺錢的話，投資獲
          利會賺取績效費，本案因無獲利，我就無績效費或獎金等語（
          見本院卷第 233、 342頁），且卷內亦無證據證明被告○○○
          有何犯罪所得，本院亦查無積極證據足認被告○○○有何犯罪
          所得，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國114年4月30日
                                            刑事第十四庭
                                              審判長法官  鄭詠仁
                                                    法官  李茲芸
                                                    法官  劉珊秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  許麗珠
中華民國114年4月30日