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觀以證券交易法第 174條第2項第3款之違反同法第22條第1項及第3項之構
成要件行為，係行為人未向證券主管機關申報生效，即為有價證券之募集
、發行或公開招募。亦即證券交易法要求必須先向證券主管機關申報生效
，而科以行為人在有價證券之募集、發行或公開招募前，有完成上開證券
交易法所要求程序規範之義務，若違反應向證券主管機關申報生效而為有
價證券之募集、發行或公開招募，即應科以刑責。是依此而論，證券交易
法第 174條第2項第3款之非法募集、發行或公開招募有價證券罪，其規範
目的應在於上開程序規範義務之違反，即行為人欲為有價證券之募集、發
行或公開招募，必須先經申報生效而藉由主管機關之事前審查以保護證券
市場健全發展、維護金融交易秩序暨投資大眾財產。由上可知法律並不禁
止證券交易之投資活動，惟禁止未向證券主管機關申報生效而為有價證券
之募集、發行或公開招募行為。是依上開說明，應認被告○○○本案所犯
非法公開招募有價證券犯行，其沾染不法範圍僅止於因其不法取得方式所
產生獲利部分，自應扣除屬於中性成本之支出，依此計算被告○○○本案
之犯罪所得為341萬9,000元（計算式：33,985,000－30,566,000＝3,419,
000），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參考法條：公司法第一條及證券交易法第一條、第二十條、第二十二條、
          第一百七十一條、第一百七十四條及商業會計法第七十一條

案由：證券交易法等
上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
上  訴  人
即  被  告  ○○○
選任辯護人  涂登舜律師
            何祖舜律師
被      告  ○○○
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院 106年度金重訴字第13號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第22307號、第22308號、105年度偵
字第16161號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決關於○○○有罪部分撤銷。
    ○○○共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑參月
，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯證券交易法第一百七十四
條第二項第三款之非法公開招募有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰
金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾壹萬玖
仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執
行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
    其他上訴駁回。
        事    實
一、○○○係○○投資股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000
    號 0樓之00，下稱○○公司）之負責人，於民國101年2月間得知○○
    ○（已歿，另為公訴不受理判決）欲借款不實增資其經營之○○醫學
    股份有限公司（下稱○○公司），竟與○○○共同基於違反公司法、
    商業會計法及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知○○公司之股東並
    無實際出資該公司增資股款，而由○○○對外籌集資金共計新臺幣（
    下同） 6,900萬元後交予○○○，再由○○○於101年2月24日，以自
    己與○○○及○○公司員工○○○（原名○○○）、○○○、○○○
    、○○○之弟○○○等人頭股東之名義，匯入○○公司○○商業銀行
    文化分行帳號00000000000000號帳戶（下稱○○商銀 xxxxx號帳戶）
    作為虛偽驗資使用，○○○並簽立借據及將○○公司上開帳戶存摺及
    印鑑章交由○○○保管，並授權○○○於虛偽驗資後得逕自將 6,900
    萬元驗資款項匯回。嗣○○○指示不知情之員工製作不實之股東繳納
    股款明細表及資產負債表，再委請不知情之會計師簽具查核報告書，
    復委由姓名年籍不詳之成年人向臺北市政府申請辦理○○公司之資本
    額變更登記，使不知情之承辦公務員於101年3月12日核准該公司變更
    登記，並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記案卷內，足生損
    害於主管機關對於公司登記管理資本額事項之正確性。○○○即於10
    1年 3月15日將3,780萬元自○○公司上開帳戶匯回○○公司○○商業
    銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱○○商銀 xxxxx號帳戶），並
    於同日將美金84萬1,000元自○○公司○○商銀xxxxx號帳戶匯回○○
    公司○○商業銀行國外部外幣存款帳號00000000000000號帳戶，再於
    101年5月29日將○○公司○○商銀xxxxx號帳戶之640萬元定存解約後
    ，加計利息共計 641萬3,608元匯回○○公司○○商銀xxxxx號帳戶。
    ○○○另基於非法公開招募有價證券之犯意，自101年5月間起至同年
    12月間，以每股10元至60餘元不等之價格，將其因上開借款驗資所取
    得及另向他人購買而持有之○○公司股票，逕向不特定投資大眾銷售
    或直接賣斷予未經許可買賣未上市櫃公司股票之盤商，總計非法銷售
    ○○公司股票 2,587張，成交價格共計3,398萬5,000元，因而從中獲
    利341萬9,000元（出售明細詳如附表所示）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
壹、證據能力之認定部分：
    本案下述據以認定上訴人即被告○○○犯罪之供述證據，檢察官、被
    告○○○及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯
    論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況
    並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第 159條之 5第 2
    項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無
    證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第 158條之 4反面解
    釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
    上開事實，分據被告○○○於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷
    8 第 123頁；本院卷二第 365至 367頁、卷六第 152至 153頁），並
    經證人楊立民於調詢及本院審理時證述明確（見調B1卷第 273至 274
    頁；調A1卷第 184至 187頁；本院卷五第36至50頁），復有○○公司
    101 年 2月24日股東現金增資繳納現金股款明細表、○○公司及○○
    公司○○商銀帳戶交易明細資料、○○○與○○○簽立之金錢借貸契
    約書、○○○出具之聲明書、○○○出具之清償證明書、財政部財政
    資訊中心提供之○○公司 101年 1月至 102年11月未上市股票交易繳
    交證交稅明細表等件在卷可稽（見調C1卷第47、61、63、70、 148至
    187 頁；調B1卷第18頁；偵 1卷第80、 111頁），足認被告○○○上
    開任意性自白確與事實相符，可以採取。綜上，本件事證明確，被告
    ○○○上揭未繳納股款、利用不正方法致生不實、使公務員登載不實
    及非法公開招募有價證券犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、被告○○○行為後，刑法第 214條雖於 108年12月25日經修正公布，
    同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第 1條之 1第
    2 項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元 500元（經
    折算為新臺幣後為 1萬 5千元）修正為新臺幣 1萬 5千元，其修正之
    結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法
    比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
二、核被告○○○所為，係犯公司法第 9條第 1項前段之未繳納股款罪、
    商業會計法第71條第 5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第 214條
    之使公務員登載不實罪及違反證券交易法第22條第 3項、第 1項之規
    定，應依證券交易法第 174條第 2項第 3款之非法公開招募有價證券
    罪論處。公訴意旨雖漏未論及被告○○○違反證券交易法第22條第 3
    項準用第 1項之規定，惟此部分犯罪事實已於起訴書犯罪事實欄記載
    明確，本院並已使被告○○○及其辯護人為充分辯論，尚無礙於被告
    ○○○之防禦權行使。
三、被告○○○雖非○○公司之負責人，然就所犯未繳納股款、利用不正
    方法致生不實及使公務員登載不實之犯行，與同案被告○○○有犯意
    聯絡及行為分擔而共同實行上開犯行，應依刑法第31條第 1項前段、
    第28條之規定，就上開部分犯行論以共同正犯。又被告○○○利用不
    知情之公司員工、不詳成年人及不知情之會計師遂行本件犯行，此部
    分為間接正犯。
四、被告○○○明知○○公司應收之股款並未實際繳納，竟仍持不實之資
    產負債表及申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書
    ，足以生損害於公眾或他人，係基於辦理○○公司變更登記之一個意
    思決定所為，自應評價為一行為。是被告○○○以一行為犯犯公司法
    第 9條第 1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第 5款之利用
    不正方法致生不實罪、刑法第 214條之使公務員登載不實罪，為想像
    競合犯，應應依刑法第55條規定從一重論以公司法第 9條第 1項前段
    之未繳納股款罪。
五、被告○○○所為非法公開招募有價證券之犯行，係基於非法公開招募
    有價證券之犯意，以相類似之手法，向不特定投資人銷售有價證券，
    藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通
    念，此種犯罪形態及證券交易法第22條條文構成要件之內涵，在本質
    上即具有反覆、延續性行為之特質，應屬具有預定多數同種類行為將
    反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，以一
    罪論處。
六、被告○○○上開所犯未繳納股款罪及非法公開招募有價證券罪，犯意
    各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑之減輕事由：
    （一）按自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定之案件，除依法應
          諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項
          ，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟
          之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告
          之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯
          之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判
          法第 7條定有明文。查本件經檢察官起訴後，於 106年 5月15
          日繫屬於原審法院，此有原審法院收狀日期戳可稽（見原審卷
          一第 1頁），則迄於本院民國 115年 4月15日判決時，已逾 8
          年，依上開刑事妥速審判法規定，本院自應依職權審酌被告○
          ○○是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院考量本案訴訟程
          序之延滯，主要因本案尚有同案被告○○○，其所涉事實及法
          律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，而被告○○○於本
          案審理期間，未有無正當理由故意不到庭，或審理期間逃亡遭
          通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑等意圖阻撓
          訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之延滯，尚無可歸
          責於被告○○○之事由，經本院審酌刑事妥速審判法第 7條所
          定之 3款事項，就被告○○○之速審權及公共利益之均衡維護
          ，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認其速審權確已受
          侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審
          判法第 7條規定，對被告○○○所犯上開犯行，均減輕其刑。
    （二）被告○○○就所犯公司法第 9條第 1項前段之未繳納股款罪部
          分，雖請求依刑法第31條第 1項但書規定減輕其刑。惟按因身
          分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖
          無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條
          第 1項固有明文。考其立法意旨無非係以無特定身分或特定關
          係之正犯或共犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，本
          不宜同罰，然鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較
          有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定
          得減輕其刑，法院得依職權審酌不具身分之正犯，其可罰性是
          否低於具備身分之正犯，而裁量是否予以減刑。查被告○○○
          本案所犯公司法第 9條第 1項前段之罪部分，因不具公司法所
          稱負責人之身分，然其與○○○共同實行犯罪而論以正犯。衡
          酌被告○○○本案係負責籌資 6,900萬元交予○○○而共同為
          虛偽增資犯行，可見其就本案犯罪之實現立於關鍵地位，惡性
          並無顯較有身分關係之○○○為輕，甚至有居於主導之地位而
          較重之情事，爰不依前述規定減輕其刑。
肆、撤銷改判及量刑審酌之理由：
一、原審以被告○○○罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：（
    一）刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為
    人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適
    應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟
    可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科
    刑上減輕之審酌（最高法院 112年度台上字第 168號判決要旨參照）
    。查被告○○○於原審雖否認非法公開招募有價證券犯行，嗣上訴本
    院時已自白全部犯行（見本院卷二第 364至 367頁），堪認被告○○
    ○顯有悔意，並節省訴訟勞費，是本件新增對其有利之科刑條件，量
    刑基礎已有變更，原判決未及審酌於此，尚有未洽。（二）本案繫屬
    法院迄今已逾 8年，合於刑事妥速審判法之減輕事由，已如前述，原
    審未及依刑事妥速審判法第 7條規定對被告○○○減輕其刑，亦有未
    合。（三）原判決未諭知沒收、追徵被告○○○非法公開招募有價證
    券犯行之犯罪所得，應有未當。（四）據上，被告○○○上訴意旨就
    所犯非法公開招募有價證券部分請求從輕量刑，非無理由，且原判決
    就被告○○○有罪部分既有前揭可議之處，已屬無可維持，自應由本
    院將原判決關於被告○○○有罪部分撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告○○○知悉○○○圖謀虛偽增資
    ，竟負責籌措資金交予○○○，明知其所經營之○○公司未實際收取
    公司增資所需之現金股款，而由○○○以申請文件表明收足，進而向
    主管機關申請變更登記，損及主管機關對於公司資本正確性之監督管
    理，破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力，對於社會經濟秩序
    所生危害非微；又擅自以公開招募方式，透過地下盤商將所持有之○
    ○公司股票出售予不特定人，所為足以損害證券交易市場正常發展，
    擾亂金融秩序，本應嚴懲，然衡酌被告○○○於原審及本院審理時就
    其所犯終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手
    段、所生損害，於原審自述大學畢業之智識程度、目前半退休、偶爾
    有一些工作可以接、年收入約 5、60萬元、已婚有 3個小孩、沒有人
    需要扶養之家庭及生活經濟狀況（見原審卷 8第 170至 171頁）等一
    切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並定其應執行之刑，及就宣告
    刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收：
一、被告○○○行為後，刑法有關沒收規定已於 104年12月30日經總統公
    布修正，依刑法施行法第10條之 3第 1項規定，上開修正之刑法條文
    自 105年 7月 1日施行。修正後刑法第 2條第 2項規定「沒收、非拘
    束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關
    沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。
二、被告○○○本案如附表所示非法銷售○○公司股票 2,587張，雖總計
    得款3,398萬5,000元，惟犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪
    犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝
    奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕
    犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採兩階
    段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關
    連性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價或「產自犯罪」而
    獲得之利潤或利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得數額範圍
    之審查標準，在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行
    為，沾染不法範圍已及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成
    本，不得扣除；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式
    違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，於
    宣告沒收範圍時，即應扣除屬於中性成本之支出。觀諸被告○○○於
    偵查中以聲明書陳稱：我於 101年3月間有以2,000萬元向○○○購買
    ○○公司股票，○○○確有給付2,000張○○公司股票給我，其中200
    萬元由我籌資，另1,800萬元是我向○○○借款所得。我已完全售出2
    ,000張○○公司股票，因付款人○○○已往生，至今尚未還款及清算
    利潤予它人。另○○○向○○公司董事○○○取得股票共計 607張，
    我以每股18元向○○○取得等語，並提出金錢借貸契約書、稅額繳款
    書為證（見調A1卷第36、40至43、48頁），可知被告○○○本案非法
    銷售之○○公司股票 2,587張，係總計以3,056萬6,000元向他人購得
    （計算式：20,000,000＋587,000×18＝30,566,000）。而觀以證券交
    易法第 174條第2項第3款之違反同法第22條第1項及第3項之構成要件
    行為，係行為人未向證券主管機關申報生效，即為有價證券之募集、
    發行或公開招募。亦即證券交易法要求必須先向證券主管機關申報生
    效，而科以行為人在有價證券之募集、發行或公開招募前，有完成上
    開證券交易法所要求程序規範之義務，若違反應向證券主管機關申報
    生效而為有價證券之募集、發行或公開招募，即應科以刑責。是依此
    而論，證券交易法第 174條第2項第3款之非法募集、發行或公開招募
    有價證券罪，其規範目的應在於上開程序規範義務之違反，即行為人
    欲為有價證券之募集、發行或公開招募，必須先經申報生效而藉由主
    管機關之事前審查以保護證券市場健全發展、維護金融交易秩序暨投
    資大眾財產。由上可知法律並不禁止證券交易之投資活動，惟禁止未
    向證券主管機關申報生效而為有價證券之募集、發行或公開招募行為
    。是依上開說明，應認被告○○○本案所犯非法公開招募有價證券犯
    行，其沾染不法範圍僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，自應
    扣除屬於中性成本之支出，依此計算被告○○○本案之犯罪所得為34
    1萬 9,000元（計算式：33,985,000－30,566,000＝3,419,000），爰
    依刑法第38條之 1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒
    收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不另為無罪諭知部分（即上訴駁回部分）：
壹、公訴意旨略以：被告○○○與○○○均明知○○公司增資 6,900萬元
    係屬虛偽驗資，○○○亦明知目前免疫細胞抗癌治療是否具有療效，
    須以人體進行臨床試驗，而主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部
    ）為保證國人生命安全，亦公告：人體組織及細胞未來可能供移值醫
    療用途時，應引據科學實證，不得誇大陳述，其宣傳文件內容並應先
    送地方主管機關備查等情，並將免疫細胞治療列為「須執行臨床試驗
    」之範疇，否則不得宣稱療效。而臨床試驗前期或第一期為藥毒理試
    驗，以動物試驗評估藥毒對人體安全影響，合格後始得向衛福部申請
    第二、三期臨床試驗，經衛福部委託之財團法人醫藥品查驗中心審查
    核准，再與教學醫院或醫學中心合作執行臨床試驗，臨床試驗前尚需
    取得各教學醫院或醫學中心「人體安全及倫理保障委員會」核准，始
    得交付專科醫師執行，若證實療效，得向衛福部申請藥品查驗登記。
    而金管會對國內生技公司以開發單一抗癌新藥申請公開發行或興櫃審
    查日趨嚴格，至少須通過第二期臨床試驗，始具公開發行或興櫃條件
    ，然○○○並未申請臨床試驗證明療效，亦無法提出上開臨床試驗及
    經核准之相關文件，竟仍共同基於詐偽發行有價證券之犯意聯絡，於
    101 年 4月間，取得印刷廠印製○○公司增資股票共計 6,900張（每
    張 1,000股，每股10元）後，即製作內容為：○○○為免疫細胞第三
    代體外複製技術及腫瘤疫苗發明人，目前國內針對體外培養之自體免
    疫細胞用於實際治療之發展階段，已在行政院衛生署同意實施列入管
    考下，自2009年 3月起在○○醫院與○○醫院進行治療肝癌病患之第
    二、三期臨床實驗等文字之不實文宣資料，復於○○時報記者採訪時
    ，佯稱：○○○為免疫細胞第三代體外複製技術及腫瘤疫苗發明人，
    主攻兩岸合作疾病控制及細胞儲存銀行的○○醫學公司掌握自體免疫
    細胞培養技術，並建置完成免疫細胞儲存增生技術供應平台，今年兩
    大業務可創造 9,000萬元營收，預計明年第二季公開發行、年底上興
    櫃等情，使○○時報記者於 101年 5月間，在○○時報產業科技新聞
    版面報導上開不實消息，並將上開不實文宣資料放置於○○公司櫃檯
    供自行取閱，復不定期召開說明會，在○○公司網站公開招收需要免
    疫細胞治療之民眾，藉以吸引不特定投資大眾誤信○○公司確已取得
    專利技術並與醫院合作臨床試驗具相當專業能力、有投資價值，因而
    欲購買○○公司之股票，被告○○○、○○○再自行或指示○○公司
    業務員以電話行銷之方式，或直接賣斷予未經許可買賣未上市櫃股票
    之盤商，自 101年 5月間起，以每股10元至60餘元不等之價格，向數
    百名不特定投資大眾銷售○○公司上開股票。被告○○○出售自己因
    上開虛偽增資取得及另向他人購買而持有之○○公司股票 2,587張，
    成交價格 3,398萬 5,000元，不法獲利共計 3,398萬 5,000元等語。
    因認被告○○○此部分亦涉犯證券交易法第20條第 1項、第 171條第
    1 項第 1款之詐偽發行有價證券罪嫌等語。
貳、公訴意旨認認被告○○○涉犯上開犯行，無非以證人○○○、○○○
    、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○
    ○○、○○○、○○○、○○○、○○○於調詢之證述；○○時報10
    1 年 5月10日、16日新聞、○○電子報 101年 5月24日網路新聞報導
    資料、○○○製作放置於○○公司櫃臺之細胞儲存銀行宣傳文件、衛
    生福利部 103年 5月 8日部授食字第1030011995號函、○○公司細胞
    儲存銀行宣傳資料、金管會 105年 9月30日金管證發字第1050039176
    號函、財政部財政資訊中心○○公司股東賣出股票數量及金額統計表
    、○○公司於 102年至 104年間辦理 6次增資之會計師查核報告書、
    ○○公司銷售未上市櫃股票之業務員話術手冊、○○公司 101、 102
    年度財務報表及查核報告、○○公司 103年度損益及稅額計算表、○
    ○資產公司 102年11月 1日出具之專利價值報告契約書、○○○製作
    之自體免疫細胞儲存銀行設立計劃書、○○○與○○公司簽立之技術
    作價合約書在卷可稽等證據資料為其論據。然查：
一、同案被告○○○於偵查中供稱：○○公司於 101年 3月間有增資6,90
    0 萬元，是○○○投資我們公司的，他有成立一間○○公司，而○○
    公司就該次增資分到 2,000張股票，也就是 2,000萬元的出資額，○
    ○○是○○公司的負責人，○○○請他代表○○公司擔任○○公司的
    董事，○○○認為我技術很好，公司未來可能公開發行，叫我只要管
    研究，財務部分由他處理等語（見偵一卷第82頁反面至83頁），而證
    人○○○於調詢時亦證稱：我借錢給○○公司時，當時○○○宣稱他
    的專利價值上億元，將來一定會興櫃，所以我才會借 6,900萬元給他
    等語（見調A1卷第 123頁），由上可知被告○○○本案固有代表證人
    ○○○籌資 6,900萬元交予同案被告○○○辦理○○公司之虛偽增資
    ，然證人○○○係相信同案被告○○○具有專利技術，且○○公司並
    非空殼公司，甚至有興櫃可能而前景可期，始借予同案被告○○○上
    開款項，並因此取得 2,000張之○○公司增資股票，而公訴意旨所指
    同案被告○○○另有製作不實文宣資料及使○○時報記者報導不實消
    息，並不定期召開說明會吸引不特定投資大眾誤信○○公司確已取得
    專利技術等行為，依卷內事證尚難認被告○○○明知悉此情而共同參
    與，自難遽謂被告○○○與同案被告○○○有證券詐偽之犯意聯絡及
    行為分擔。
二、至證人○○○於調詢時固證稱：我有替○○公司刊登細胞儲存相關廣
    告，我記得那時是○○○帶我去○○公司認識○○○，他有介紹該公
    司概況，也有給我一些該公司產品相關資料，○○○就叫我回去替○
    ○公司刊登廣告，我就依照在○○公司取得的資料刊登廣告，是○○
    ○事後匯款支付廣告費用，印象中○○○沒有在我面前提到要刊登廣
    告的事等語（見調A1卷第 169頁背面），然亦僅得證明被告○○○有
    要求證人○○○刊登○○公司廣告之行為，而依前述，被告○○○係
    認○○公司並非空殼公司而前景可期，始籌資借予同案被告○○○辦
    理虛偽增資，上開證人所述仍難證明被告○○○主觀上知悉同案被告
    ○○○提供之資料為不實，自不足以證明被告○○○有詐偽發行有價
    證券之犯行。
三、再被告○○○雖明知○○公司上開增資 6,900萬元係屬虛偽不實，復
    將所取得虛偽增資之股票售予他人，然檢察官並未舉證本案向被告○
    ○○購得○○公司虛偽增資股票之投資人，係因被告○○○未告知公
    司之實際資本額而陷於錯誤始購入，況投資股票乃屬經濟行為，而經
    濟行為本身有不同程度之不確定性或交易風險，且因國內經濟景氣、
    政策及國際經濟局勢變化等因素而受影響，交易雙方本應自行估量其
    主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考，本案購入○○
    公司股票之投資人等於進行投資前，應仍可自行判斷、評估後續風險
    ，再自行決定是否購買未上市股票。即使事後該等股票未能上市（櫃
    ）  交易致無法如預期獲益、或取回成本、或出賣股票，係屬市場經
    濟自由所造成，且未上市（櫃）股票相較上市股票較無市場價值可資
    衡量判斷，投資時本應有所心理準備，而被告○○○本案籌資 6,900
    萬元交予同案被告○○○辦理○○公司虛偽增資時，其主觀上既認○
    ○公司並非空殼公司而前景可期，已如前述，則被告○○○出售○○
    公司增資股票時縱未予揭露公司實收資本額，仍難認有何欺罔行為或
    詐欺取財不法所有之主觀意圖，自與證券詐偽或詐欺取財罪之構成要
    件不符。
參、綜上，檢察官所提證據資料既無法證明被告○○○就出售○○公司虛
    偽增資股票部分有何證券詐欺或詐欺之犯行，或與同案被告○○○有
    犯意聯絡或行為分擔，本件即屬不能證明被告○○○上開犯罪，本應
    為被告○○○此部分犯行無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開
    業經本院論罪科刑之非法公開招募有價證券罪部分，有想像競合犯之
    裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、駁回上訴之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：公司資本額為投資人決定是否投資該公司時之
    重要考量，對於生技公司而言，因生技公司需要投入大量資本進行研
    究，故資本額之多寡對於投資人評估是否投資某一公司，更有重大影
    響。被告○○○除知「不實增資」乃詐偽罪之不法手段外，亦知其將
    ○○公司不實增資之股票交予證人楊立民之結果，乃係證人楊立民會
    將該等股票出售予不特定人，故其應涉犯詐偽發行有價證券罪嫌，原
    審判決就此部分為不另為無罪之諭知，認事用法有所違誤等語。
二、惟查，被告○○○本案籌資 6,900萬元交予同案被告○○○辦理○○
    公司虛偽增資時，其主觀上係認○○公司並非空殼公司而前景可期，
    則其出售○○公司增資股票時縱未予揭露公司實收資本額，仍難認有
    何欺罔行為或詐欺取財不法所有之主觀意圖等節，已如前述。核檢察
    官之上訴意旨，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於
    本院審理時提出新事證足資證明被告○○○有此部分之犯行，仍無從
    使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
壹、本件原判決以公訴意旨略謂：被告○○○係○○科技股份有限公司（
    下稱○○公司）之負責人，被告○○○係○○公司之負責人。被告○
    ○○與○○○明知○○公司之股東並無實際出資該公司增資股款，竟
    共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實文書之犯意聯
    絡，由被告○○○負責對外籌集資金共計 8,000萬元後，於 101年 8
    月23日，以○○科技股份有限公司（下稱○○公司）、○○貿易有限
    公司（下稱○○公司）之名義，分別匯款24萬元、 7,976萬元至○○
    公司○○商業銀行板橋文化分行帳號00000000000000號帳戶（下稱○
    ○公司○○銀行帳戶）作為虛偽驗資使用，嗣○○公司於 101年 8月
    30日經新北市政府核准登記增資 8,000萬元後，被告○○○旋於同年
    8 月31日、10月 1日，分別將 3,750萬元、 4,252萬 6,457元之款項
    自○○公司○○銀行帳戶匯至○○公司○○銀行帳戶，被告○○○復
    將上開被告○○○匯回○○公司○○銀行帳戶之款項，分別於同年 8
    月31日連同帳戶餘額，轉匯 4,584萬元至金主○○○帳戶，於同年10
    月 1日將 3,829萬元、 423萬元分別轉匯至金主○○○及○○公司帳
    戶；而被告○○○與○○○為掩飾上開犯行，另於 101年10月 1日簽
    立日期為 101年 8月25日之採購合約書，偽以表示○○公司委託○○
    公司購買微型麥克風自動化生產設備之意，方將增資款項匯至○○公
    司上開帳戶等語。因認被告○○○、○○○均涉犯公司法第 9條第 1
    項前段之未繳納股款罪嫌、商業會計法第71條第 5款之利用不正方法
    致生不實罪嫌及刑法第 214條之使公務員登載不實罪嫌。
貳、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，
    對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據
    或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第 373條定有明
    文。原審經審理結果，認為不能證明被告○○○、○○○分別有前揭
    犯罪，因而諭知被告○○○、○○○無罪，已依據卷內資料詳予說明
    其證據取捨及判斷之理由。本院認原判決所持理由並無違法或不當之
    情形，爰予維持，依首揭規定，除引用第一審判決書所記載之證據及
    理由外，並補充記載理由如后。
參、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事
    訴訟法第 161條第 1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，
    應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告各罪均為有罪
    之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心
    證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實
    所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
    般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪
    之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應
    為無罪之判決。
一、公訴意旨認認被告○○○、○○○涉犯上開犯行，無非以被告 2人之
    供述、證人○○○、○○○之證述、○○公司股東繳款明細表、○○
    公司○○銀行帳戶資料、○○公司○○銀行帳戶資料、○○公司委託
    ○○公司採購之機器設備買賣契約書等證據資料為其論據。然而：
    （一）證人○○○於偵查中證稱：○○○和○○○在 101年 2月份之
          前，有說過要投資○○公司，後來○○○過世，○○○有再跟
          我提過，我是堅決反對，但○○○偷偷將 8,000萬元從○○公
          司匯到○○公司，我認為○○○已經往生，這些錢應該還給原
          本的金主，但○○○認為○○○已經答應要投資○○公司，這
          筆 8,000萬元是○○公司的錢，○○○答應要給○○○佣金跟
          跑腿的錢，○○○都沒有拿到，所以他才想要賺這筆投資○○
          公司的佣金，○○○認為○○公司買設備都是已經講好的，這
          個佣金應該是穩賺的，後來○○○說目前市面上好像還找不到
          ○○公司要的規格等語（見偵 3卷第78頁及反面、81頁），證
          人○○○於調詢時亦證稱：○○公司帳戶是我開設提供給○○
          ○使用，他說要用我的帳戶投資○○公司等語（見調A1卷第58
          頁反面、第 151頁反面至第 152頁），參諸卷內確有○○公司
          與○○公司於 101年 8月25日簽訂之機器設備買賣契約書（見
          調A1卷第 9至12頁），且證人○○○於原審亦證稱：○○公司
          的合約一直都放在財務部檔案櫃裡， 104年 2月10日調查局到
          ○○公司搜索那天，我剛好請假，隔天被告○○○要我找出○
          ○公司跟○○公司的設備採購合約，然後交給調查局等語（見
          原審卷 7第34至35頁），可見上開機器設備買賣契約書並非事
          後所偽製，足認被告○○○、○○○辯稱○○公司以 8,000萬
          元投資○○公司乙事，尚非無據。
    （二）至被告○○○於 101年 8月23日以○○公司、○○公司之名義
          ，分別匯款24萬元、 7,976萬元至○○公司○○銀行帳戶，而
          ○○公司於 101年 8月30日經新北市政府核准登記增資 8,000
          萬元後，被告○○○於同年 8月31日、10月 1日，分別將3,75
          0 萬元、 4,252萬 6,457元之款項自○○公司○○銀行帳戶匯
          回至○○公司○○銀行帳戶等情，固有○○公司股東繳款明細
          表（見調B1卷第48頁）、○○公司○○銀行帳戶交易資料（見
          調C2卷第32頁）、○○公司○○銀行帳戶交易資料（見調C2卷
          第40頁）等件在卷可稽，然上開匯款既係依前揭機器設備買賣
          契約書第 3條約定之付款方式所為，尚難逕指○○公司有將增
          資款項匯還○○公司。況觀諸○○公司嗣於 101年10月25日、
          10月31日、11月29日、11月30日、12月19日、12月24日、12月
          26日，有以○○商業銀行板橋文化分行（下稱文化分行）帳號
          00000000000000號帳戶分別匯款 300萬元、 474萬元、 400萬
          元、 600萬元、 200萬元、 1,300萬元、 1,000萬元至○○公
          司之文化分行帳號00000000000000帳戶及○○銀行新店分行帳
          號 0000000000000號帳戶，另有於 101年12月 4日匯入現金1,
          500 萬元至○○公司上開文化分行帳戶，復交付現金 2,228萬
          6,457 元予○○公司簽收，而總計返還○○公司 8,002萬6,45
          7 元等情，有○○公司上開文化分行帳戶交易明細、○○公司
          上開文化分行帳戶交易明細、匯款申請書、取款條、存摺封面
          及內頁影本、簽收單等件在卷可查（見調A2卷第34至47頁；院
          A1卷第 125至 132頁），堪信被告○○○、○○○辯稱上開機
          器設備買賣契約書嗣後解約，○○○就把○○○付了 2期的款
          項退還等語，顯非子虛，更可認○○公司並無公訴意旨所指將
          8,000 萬元之增資款項匯還○○公司之情。
    （三）綜上，本案難認被告○○○、○○○就○○公司增資 8,000萬
          元部分有何未繳納股款、利用不正方法致生不實及使公務員登
          載不實犯行，是檢察官所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一
          般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍
          有合理之懷疑存在，自不得遽為不利於被告之認定。
二、原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，相互
    審酌，仍無從獲得被告○○○、○○○有前揭公訴意旨所指犯行之事
    實，因而諭知上開被告無罪，於法尚無不合。本件檢察官不能證明被
    告○○○、○○○有被訴之犯罪，本院自應維持原判決就此部分所為
    無罪之諭知。
三、檢察官上訴意旨仍為事實之爭執，主張：若被告○○○、○○○所辯
    為真，則被告○○○大可將本案資金用於設備買賣，何需將款項匯至
    ○○公司後旋即匯回，明顯異於常情？況依被告○○○之供述等情，
    可見卷附機器設備買賣契約書係雙方通謀虛偽意思表示後之虛偽文件
    。參酌○○公司於 101年 8月30日經核准登記增資 8,000萬元後，被
    告○○○旋於同年 8月31日、10月 1日將款項匯回○○公司，被告○
    ○○復將被告○○○匯回之款項，分別於同年 8月31日、10月 1日，
    連同帳戶餘額轉匯至金主○○○、○○○及○○公司帳戶，並未用於
    設備買賣或返還該等款項予○○公司，且該等款項並未匯回○○公司
    之帳戶，上開款項應係用於虛偽增資○○公司，原審判決認事用法實
    有違誤等語。然被告○○○雖有將被告○○○匯回○○公司之款項，
    分別於 101年 8月31日、10月 1日轉匯 4,584萬元、 3,829萬元、42
    3 萬元至金主及○○公司帳戶，惟○○公司嗣亦有返還○○公司總計
    8,002 萬 6,457元等節，已如前述，檢察官指稱○○公司未返還○○
    公司增資款項等語，應有誤會，是核檢察官之上訴意旨，或係再為事
    實之爭執，或就原審採證、認事裁量職權之適法行使，以及原判決已
    明確論斷說明之事項，採不同之評價而為指摘，顯不足以動搖原判決
    之結果。
四、從而，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，並無理由，應予
    駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第64條、第299
條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官戴東麗、
白忠志到庭執行職務。
中華民國115年4月15日
                                          刑事第二十六庭
                                              審判長法官  林婷立
                                                    法官  張少威
                                                    法官  葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上
訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當
事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如不服本判決無罪
部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，
以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理
，不適用之。
                                                  書記官  趙俊凱
中華民國115年4月15日