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「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、「
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內
從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」證券投資信託及顧問法第 5
條第 6款、第16條第1項分別定有明文；違反者，應處5年以下有期徒刑，
併科 100萬元以上5000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法
立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以
保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本
條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。
亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事
或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未
經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境
外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人
下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款的
「從事或代理銷售」境外基金的規範範疇。
參考法條：證券投資信託及顧問法第五條、第十六條、第一百零七條

案由：違反證券投資信託及顧問法案
    上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
    被      告  ○○○
    選任辯護人  張學維律師
    上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院民國11
3年10月28日 113年度中金簡字第160號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：113年度偵字第14759號、第43858號；一審移送併辦案號：113年
度偵字第 40750號），提起上訴，及移送併辦（113年度偵字第56687號）
，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第
一審判決如下：
        主    文
    原判決撤銷。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售
境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰零伍萬元；有期徒刑
如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟
元折算壹日。扣案新臺幣壹萬壹仟貳佰壹拾元沒收。
        犯罪事實
一、○○○係址設臺北市○○區○○○路 0段 000號 6樓之○○股份有限
    公司（下稱○○公司，○○公司之董事長兼總經理○○○所涉違反證
    券投資信託及顧問法罪嫌，由臺北地方檢察署以 108年度偵字第2703
    6 號提起公訴，由臺灣高等法院以 112年度金上訴字第47號判處有期
    徒刑）聘雇之業務員。詎○○○、○○○均明知非經主管機關（即行
    政院金融監督管理委員會，下稱金管會）核准或向主管機關申報生效
    後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金
    ，亦明知○○公司係未經核准設立，非屬金管會核准經營證券投資信
    託事業、證券投資顧問事業、期貨信託事業或期貨顧問事業等情，竟
    共同基於非法代理銷售境外基金之犯意聯絡，自民國 104年 9月21日
    起至 111年 9月 7日止，○○○推由○○○向○○○、○○○、○○
    ○、○○○、○○○銷售如各附表所示未經金管會核准之○○（中文
    名：○○銀行，下以中文名稱之）、○○（下稱○○公司）、○○（
    下稱○○公司）發行之多檔境外基金，並由○○○擔任其所銷售○○
    銀行、○○公司、○○公司之產品管理人，俟○○○、○○○、○○
    ○、○○○、○○○等投資人決定投資後，即由○○○帶同前往香港
    ○○銀行開立帳戶以申購境外基金等金融商品，並於回國後，○○○
    、○○○、○○○、○○○、○○○再依○○○指示將所申購如各附
    表所示之基金款項，以外匯結購美元、日圓或澳幣方式，匯款至如各
    附表所示之金融帳戶，嗣後○○○、○○○、○○○、○○○、○○
    ○再透過○○○提供之對帳單，或自行登入○○銀行、○○公司、○
    ○公司網站以確認其基金投資績效，○○公司、○○○再藉此從中抽
    取佣金，而以此方式持續銷售境外基金。
二、案經○○○訴由臺中市政府警察局豐原分局，○○○委由○○○告訴
    ，○○○訴由臺中市政府警察局太平分局，○○○、○○○訴由臺灣
    臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
        理    由
一、本判決所引以下被告以外之人於審判外之供述證據，公訴人、被告及
    其辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予
    爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌上開供述證
    據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以
    之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之 5之規定，認有證
    據能力。本判決所援引以下之非供述證據，因無證據證明係公務員違
    背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之 4反面解釋，當認有證
    據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時均坦承不諱，並有
    附件所示之證據在卷可稽，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相
    符，而屬可信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
    （一）「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性
          質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後
          ，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外
          基金」證券投資信託及顧問法第 5條第 6款、第16條第 1項分
          別定有明文；違反者，應處 5年以下有期徒刑，併科 100萬元
          以上5000萬元以下罰金，同法第 107條第 2款亦有明文。本法
          立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納
          入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公
          平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第 107條第 2款
          規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管
          機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、
          銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經
          核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人
          是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係
          ，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投
          資信託及顧問法第 107條第 2款的「從事或代理銷售」境外基
          金的規範範疇。是核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法
          第16條第 1項之規定，應論以同法第 107條第 2款之非法銷售
          境外基金罪。
    （二）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特
          徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則
          行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之
          複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續
          性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所
          稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯
          罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等
          行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照
          ）。而證券投資信託及顧問法第 107條第 2款違反同法第16條
          第 1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中
          華民國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，
          含有多次性與反覆性。是被告於 104年 9月21日起至 111年 9
          月 7日止，先後多次對告訴人○○○、○○○、○○○、○○
          ○、○○○為非法銷售境外基金之犯行，堪認符合一個反覆、
          延續性之營業犯類型，在刑法評價上，應僅成立集合犯之包括
          一罪。
    （三）證券投資信託及顧問法第16條第 1項規定之主體為「任何人」
          ，是以同法第 107條第 2款之非法銷售境外基金罪，只要事實
          上有銷售境外基金之犯意與客觀行為之人，或與之有共同犯意
          聯絡及行為分擔之人，均應論以該罪，並非因身分或其他特定
          關係所成立之罪，無刑法第31條規定適用之餘地。是被告與○
          ○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應逕依刑法第28條
          ，論以共同正犯。聲請及併辦意旨認被告雖不具法人負責人之
          身分，惟與具身分之人○○○共同犯罪，應依刑法第31條第 1
          項前段之規定，成立共同正犯，容有未洽，附此敍明。
    （四）臺灣臺中地方檢察署檢察官以 113年度偵字第 40750號、第56
          687 號移送併辦之犯罪事實，因與聲請簡易判決處刑部分有集
          合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。
四、上訴之論斷：
    原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，
    惟檢察官上訴後，另移送併辦如附表四所示部分，因與原聲請簡易判
    決處刑部分有實質上一罪關係，本院應併予審理，原審未及審酌，所
    認定事實之基礎與量刑因子，均有所變動，且被告於上訴審時繳回犯
    罪所得，此部分亦為原審所未及審酌。原判決既有上開未及審酌之處
    ，自屬無可維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判，並逕
    依通常程序為第一審判決。
五、撤銷改判部分之量刑審酌：
    （一）爰審酌被告為謀取私利，未經許可擅自在我國境內非法銷售境
          外基金，規避主管機關之管理，所為有害國家正常金融交易秩
          序，影響交易市場常規作為，實應予非難，暨被告於本案介入
          參與程度；被告之前科素行與自陳之智識程度與家庭經濟狀況
          等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞
          役之折算標準。
    （二）按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認
          為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；且宣告緩刑與否
          ，屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，法院行使此項職權時
          ，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則
          與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性
          、相當性與必要性之價值要求。經查，被告固未曾因故意犯罪
          受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
          卷可稽，然被告未能與被害人達成調解或和解，以賠償損失，
          本案被害人人數非少，犯罪情節非輕。從而，本院審酌上開各
          情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被
          告及其辯護人請求宣告緩刑，尚難憑採。
六、沒收部分：
    （一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
          沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第 1項
          前段、第 3項分別定有明文。
    （二）被告可賺取第一筆下單金額之千分之一為報酬，業據被告於警
          詢、偵查中供承明確（臺灣臺中地方檢察署〈以下未註明者均
          同〉 113年度偵字第 40750號卷〈下稱 113偵 40750卷，以下
          命名規則相同〉第17頁、 103偵 14759卷第 219頁、 113交查
          690 卷第 105、 107頁）。而告訴人○○○、○○○、○○○
          所匯第一筆下單金額分別為美金 5萬元（ 106年 4月18日、聲
          請書附表一編號10）、 3萬 400元（ 104年 9月21日、聲請書
          附表二編號 1）、22萬 4,430元（ 110年 3月16日、 113年度
          偵字第 40750號併辦意旨書附表編號 2），合計美金30萬4,83
          0 元。又被告於本院準備程序供稱： 113年度偵字第 56687號
          移送併辦意旨書的所得也是以第 1筆投入資金的千分之一來計
          算，附表第一筆投入資金匯入金額有零頭的部分，其實是手續
          費，我的所得是用不含手續費來算，所以○○○第一筆匯款10
          100 元美金，應該是用 1萬元美金算的千分之一，是10元美金
          ；○○○第一筆匯款 40200元澳幣，應該是用 4萬元澳幣算的
          千分之一，是40元澳幣是被告可獲得報酬共計美金304.83元等
          語（見本院金簡上卷第 204至 205頁），該報酬即為其本案犯
          行之犯罪所得，應予宣告沒收。
    （三）沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益
          為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確
          實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告
          沒收，以免侵害行為人之固有財產權。再按刑法第38條之 2第
          1 項本規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難
          時，得以估算認定之。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法
          對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比
          例之時間與花費始能查明者；而不法利得之估算，乃是藉由蓋
          然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格
          證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在
          不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而
          為不法利得範圍與價額之估算。就被告所收受犯罪所得計算方
          式中匯率之選定，審諸近年美元、澳幣匯率走勢，本院認以美
          元33、澳幣20.5作為計算依據，應屬合理，是被告所得換算共
          約為新臺幣 11210元，業據被告全數繳回扣案，為避免被告因
          犯罪而坐享其得，爰依前揭規定宣告沒收。該等犯罪所得既已
          繳回，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，自無
          庸為追徵之諭知，附此敘明。
七、改依通常程序審理並自為第一審判決之說明：
    按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其
    犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑
    ；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第45
    1 條之 1第 4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易
    判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第 361條外之
    規定，刑事訴訟法第 449條第 1項前段、第 452條、第 455條之 1第
    3 項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得
    因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之
    自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以
    昭公允。且法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不
    符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑
    顯不適當者，全案應依通常程序審判之。從而，管轄第二審之地方法
    院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件
    有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序
    為第一審判決，始符法制（最高法院 109年度台非字第 102號判決意
    旨參照）。經本院合議庭於審理後，認檢察官於第二審移送併辦意旨
    所示被告犯行與起訴部分有一罪之關係，為起訴效力所及，顯與原審
    檢察官求處罪刑之事實不相符合，而有刑事訴訟法第 451條之 1第 4
    項但書第 2款與第 452條所定不得以簡易判決處刑，應適用通常程序
    審判之情形，揆諸前揭說明，應由本院合議庭改依通常程序審判。依
    上開說明，本院合議庭撤銷第一審之簡易判決後，應依通常程序而為
    第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄
    之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 455條之1第1項、第3項、第452條、第51條
之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，
判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟聲請簡易判決處刑，檢察官鐘祖聲移送併辦，檢察官
黃楷中到庭執行職務。
中華民國114年3月18日
                                            刑事第十四庭
                                              審判長法官  林芳如
                                                    法官  魏威至
                                                    法官  張美眉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）
。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間
之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
                                                  書記官  賴宥妡
中華民國114年3月18日