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凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計
事項，商業會計法第 11條第1項定有明文。又資本額變動表、股東繳納股
款明細表固不屬商業會計法第28條所稱之財務報表，惟倘若以不正當方法
使該文件發生不實結果，仍應認為成立商業會計法第 71條第5款之致會計
事項不實罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特
別規定，應優先適用。又公司法第9條第1項規定所處罰之對象為公司負責
人，而商業會計法第71條各款之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及
經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第 9
條第1項或商業會計法第 71條各款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立
之犯罪。
參考法條：公司法第八條、第九條及證券投資信託及顧問法第一百零六條
          及證券交易法第二十二條、第四十四條、第一百七十四條、第
          一百七十五條及商業會計法第四條、第十一條、第二十八條、
          第七十一條

案由：證券投資信託及顧問法等
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  ○○○
            ○○○
共      同
選任辯護人  林梅玉律師
    上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（ 111
年度偵字第 30524號、 113年度偵字第1632號），本院判決如下：
        主    文
一、○○○犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月
    ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯證券投資信託及顧問
    法第一百零六條第二款之向主管機關提出虛偽不實帳冊罪，處有期徒
    刑壹年；又共同犯證券交易法第一百七十四條第二項第三款之未向主
    管機關申報生效，公開招募而出售有價證券罪，處有期徒刑拾月。不
    得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月。扣案已繳回之犯罪所得
    新臺幣壹佰萬元沒收。未扣案如附表 2編號 1「應補繳金額欄」所示
    之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
    徵其價額。
二、○○○共同犯證券交易法第一百七十四條第二項第三款之未向主管機
    關申報生效，公開招募而出售有價證券罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳
    年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
    扣案已繳回之犯罪所得新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，沒收之。
        事    實
一、○○○係○○股份有限公司（已於民國 106年 9月14日解散，原址設
    臺北市○○區○○路 0段 000號○○樓之○○，下稱○○公司）及興
    ○○有限公司（已於 105年11月24日解散，原址設臺北市○○區○○
    ○路 0段 0○ 0號○○樓，下稱○○公司）負責人，負責公司營運決
    策及綜理公司各項事務，為公司法第 8條第 1項、商業會計法第 4條
    所規定之公司負責人及商業負責人，○○○（英文名字○○）為○○
    ○之胞姐，並擔任○○公司之副總經理，○○○（已歿，另為不起訴
    處分）為○○公司之會計人員，○○○（中文姓名：○○○，下稱○
    ○○）、○○○（上 2人所涉違反證券交易法罪嫌，另為不起訴處分
    ）分別為○○股份有限公司（址設新竹縣○○市○○○路 0段 000號
    ○○樓之○○，下稱○○公司）之負責人與董事，○○○、○○○竟
    分別或共同為下列犯行：
    （一）○○○明知申辦公司增資登記時，股東應實際繳納股款，不得
          以申請文件表明收足或繳納後任由股東收回，竟基於違反公司
          法、以不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不
          實之犯意，於 104年12月10日，經○○公司董事會決議辦理新
          臺幣（下同） 1,890萬元現金增資後，先於 104年12月24日前
          某日時，向友人○○○借用現金約 2,000萬元，並分別存入○
          ○公司名下之○○銀行農安分行帳號000000000000號帳戶（下
          稱○○帳戶）及○○銀行松江分行帳號 00000000000號帳戶（
          下稱○○帳戶），再於 104年12月24日至29日間，自○○公司
          名下之○○帳戶、○○帳戶，分別匯款 2,101萬元、99萬元至
          ○○○名下之○○銀行城北分行帳號000000000000號帳戶（下
          稱○○帳戶），復於 104年12月29日，自○○○名下之○○帳
          戶匯款 2,200萬元（不含手續費）至○○公司名下之○○銀行
          農安分行帳號000000000000號帳戶（下稱○○帳戶），充作○
          ○○繳納○○公司增資股款之證明；俟不知情之○○會計師事
          務所○○○會計師，於同日驗資完成並出具資本額查核報告書
          ，表明已收足○○公司增資資本額 1,890萬元，再持向臺北市
          政府申請增資變更登記，致該管承辦公務員誤認形式要件具備
          ，而登載於職務上所掌之公文書，並於 105年 1月11日核准變
          更登記，資本額由原本之 3,110萬元增加為 5,000萬元，另溢
          額 310萬元（計算式： 2,200萬元-1,890萬元=310萬元）則轉
          列資本公積；惟○○○竟於 105年 1月15日至 6月 3日間，陸
          續以股東往來名義，大額提領○○公司名下之○○帳戶內之現
          金，以償還前揭向○○○之借款，足生損害於主管機關對管理
          公司增資登記時資本額事項之正確性。
    （二）○○○明知○○公司係經主管機關即金融監督管理委員會（下
          稱金管會）許可經營證券投資顧問之事業，對於金管會命令提
          出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容，不得為
          虛偽或隱匿之記載，詎○○○為掩飾其向○○○借款約 2,000
          萬元參與○○公司之現金增資後，已將借款歸還予○○○，且
          為避免遭中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會（下稱投
          顧公會）於 105年 5月18日、19日實地查核盤點○○公司庫存
          現金時，發現公司現金短缺一事，遂於查核前 1日（即 105年
          5 月17日），指示會計○○○分別自○○公司名下之○○帳戶
          、○○○名下之○○銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶
          （下稱○○帳戶）各轉帳 900萬元、 900萬元，共計 1,800萬
          元至○○公司名下之○○帳戶轉為定存，並向查核人員誆稱帳
          載現金尚有 326萬 9,679元差額部分，係置於○○銀行農安分
          行保險箱中，因董事長出差無法提供盤點，以應付查核人員，
          後續金管會以 105年12月 2日金管證投字第1050045731號函要
          求○○公司提出資料說明時，○○○為繼續掩飾○○公司現金
          短缺之事實，竟再指示○○○以○○公司 105年12月13日聯字
          （投）簽第0000000000號函回覆金管會表示：「本公司之現金
          及約當現金除了銀行存款外的現金皆保存於保險箱當中… 5月
          18日的查核之前…採信主辦會計的建議，將現金提領存入定存
          …」等不實內容，對金管會命令提出之帳冊及相關報告資料為
          虛偽或隱匿之記載。
    （三）○○○於 104年 7、 8月間，為籌措○○公司設廠及開發產品
          所需資金，遂委由○○○負責募集資金，○○○明知有價證券
          之募集及發行，非向主管機關即金管會申報生效後，不得為之
          ；且明知○○公司未經金管會核發證券商許可證照，不得經營
          有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券相關業
          務，竟與○○○共同基於非法公開招募有價證券、非法經營證
          券業務之犯意聯絡，自 104年11月間起，由○○○及真實姓名
          年籍均不詳、暱稱「○○」等○○公司業務人員，以每股最高
          60元價格，向○○公司之會員○○○、○○○、○○○及○○
          ○等不特定人推銷購買○○公司之未上市股票，並提供○○公
          司認股意向書及○○○名下之○○帳戶、○○公司名下○○帳
          戶，供投資人匯入股款後，再由○○○指示○○○辨理股票過
          戶手續，自 104年11月 3日起至 106年 7月 3日止，共計成交
          444 萬 2,000股，總計非法募得資金 1億 5,343萬 2,770元。
          ○○○及○○○分別取得如附表 2「犯罪所得欄」所示之金額
          。嗣因金管會發現○○○有不當挪用○○公司自有資金，且對
          金管會命令提出之帳簿、文件有虛偽記載之情事，經函請法務
          部調查局進行調查後，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
一、證據能力部分：
    （一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
          ，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合
          同法第 159條之 1至第 159條之 4之規定，但經當事人於審判
          程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
          情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於
          法院調查證據時，知有第 159條第 1項不得為證據之情形，而
          未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴
          訟法第 159條第 1項及第 159條之 5分別定有明文。本案當事
          人就下述供述證據之證據能力，於本院審理時表示同意具有證
          據能力，或於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各
          該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之
          證據，依刑事訴訟法第 159條之 5之規定，有證據能力。
    （二）其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程
          序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之 4規定反面解釋，洵具
          證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
    （一）被告○○○就上揭犯罪事實一（一）（二）（三）部分，被告
          ○○○就犯罪事實一（三）部分，均坦承不諱（見甲 1卷第23
          9 至 242頁），經核與證人○○○、○○○、○○○、○○○
          、○○○、○○○、○○○等人之證述大致相符，復有如附表
          1 所示之非供述證據在卷可稽（詳細證據出處均詳附表 1「供
          述證據及非供述證據欄」所示），其等所為之任意性自白核與
          事實相符，均堪採認。
    （二）是以，本案事證明確，被告 2人之犯行堪以認定，均應予依法
          論科。
三、論罪科刑：
    （一）新舊法比較：
          1.被告○○○行為後，公司法第 9條於 107年 8月 1日修正公
            布，而於同年11月 1日施行，然此次修正僅就該條第 3項之
            文字進行修正，關於第 1項之條文內容及其刑度均未變更，
            並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用
            裁判時法即現行公司法第 9條第 1項之規定。
          2.又刑法第 214條規定於 108年12月25日經總統公布修正施行
            ，並自同年月27日起生效，然該次修正僅係統一罰金刑折算
            標準，修正後法定刑並無輕或重於修正前之情形，自無比較
            新舊法問題，應逕適用現行法即修正後之刑法第 214條規定
            處斷。
    （二）犯罪事實一（一）部分：
          1.按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11
            月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或
            不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修
            正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務
            員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者
            ，即有刑法第 214條之適用（最高法院96年度第 5次刑事庭
            會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，
            股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載
            於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公
            司法第 9條第 1項前段及刑法第 214條兩罪，就行為人而言
            ，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之
            ，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第 214條之罪係在保護
            一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務
            員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法
            第 9條第 1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪
            ，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員
            已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件
            並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第
            55條之規定，從較重之公司法第 9條第 1項前段處斷（最高
            法院96年度第 7次刑事庭會議決議意旨參照）。再者，凡商
            業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，
            稱為會計事項，商業會計法第11條第 1項定有明文。又資本
            額變動表、股東繳納股款明細表固不屬商業會計法第28條所
            稱之財務報表，惟倘若以不正當方法使該文件發生不實結果
            ，仍應認為成立商業會計法第71條第 5款之致會計事項不實
            罪，且為刑法第 216條、第 215條行使業務上登載不實文書
            罪之特別規定，應優先適用。又公司法第 9條第 1項規定所
            處罰之對象為公司負責人，而商業會計法第71條各款之罪，
            犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受
            託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第 9條第 1項
            或商業會計法第71條各款之罪，均屬因身分或特定關係始能
            成立之犯罪。
          2.被告○○○於上開期間，擔任○○公司負責人，依公司法第
            8 條、商業會計法第 4條規定，均屬公司法、商業會計法規
            定之公司負責人及商業負責人，核其就犯罪事實一（一）所
            為，係犯公司法第 9條第 1項前段之公司應收股款股東未實
            際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第 5款
            之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，及刑法第
            214 條之使公務員登載不實罪。
          3.被告○○○就事實欄一（一）部分，利用不知情之會計師簽
            具查核報告書表明公司股東股款業已繳足，進而遂行本件犯
            行，為間接正犯。
          4.被告○○○知悉公司應收之增資股款，股東並未實際繳納，
            竟持內容登載不實之資本額變動表、股東繳納股款明細表等
            申請文件表明已收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書
            ，足以生損害於公眾，其就犯罪事實一（一）所犯上開 3罪
            ，係基於同一意思決定所為，應評價為一個犯罪行為；又上
            開 3罪之構成要件不同，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合
            犯，均應依刑法第55條規定從一重之未繳納股款罪處斷。
    （三）犯罪事實一（二）部分：
          被告○○○就犯罪事實一（二）所為，係犯證券投資信託及顧
          問法第 106條第 2款之向主管機關提出虛偽不實帳冊罪。
    （四）犯罪事實一（三）部分：
          1.被告○○○及○○○就犯罪事實一（三）所為，係違反證券
            交易法第44條第 1項規定，而犯同法第 175條第 1項之非法
            經營證券業務罪，以及違反同法第22條第 1項規定，而犯同
            法第 174條第 2項第 3款之未向主管機關申報生效，公開招
            募而出售有價證券罪（下稱非法出售有價證券罪）。
          2.刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
            特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素
            ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續
            實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反
            覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪
            。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有
            重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣
            、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10
            79號判決要旨參照）。經查，被告 2人於 104年11月間起至
            106 年 7月間，多次對不特定人非法出售○○公司未上市股
            票，以及非法經營證券業務之行為，依一般社會通念，符合
            一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯，各僅論以一罪
            。
          3.被告○○○、○○○以對外招募、銷售之一行為同時觸犯非
            法經營證券業務罪、非法出售有價證券罪，依刑法第55條規
            定，從一重之非法出售有價證券罪處斷。
          4.被告○○○、○○○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔
            ，為共同正犯。
    （五）被告○○○就犯罪事實一（一）（二）（三）所為，犯意各別
          ，行為互殊，應分論併罰。
    （六）爰以行為人之責任為基礎，審酌公司法規定公司申請設立、增
          資登記時，需經股東繳足股款並經認可之意旨，其理由乃透過
          主管機關之監督以保障社會大眾利益及交易安全，若公司設立
          之股款資本非由股東繳交，卻係出自借貸所得，並旋即返還，
          則該公司自身無異無任何資財可言，自將危害交易安全。被告
          ○○○身為○○公司負責人，竟以借款之方式佯為應收股款業
          經收足而申請公司變更登記，顯已妨害主管機關對公司管理及
          資本查核之正確性，亦違背公司法維護公司財務健全之立法本
          旨，增加交易相對人之潛在風險；又被告○○○為掩飾○○公
          司現金短缺之事實，又對金管會命令提出之帳冊及相關報告資
          料為虛偽或隱匿之記載；被告○○○及○○○復未向主管機關
          申報生效，即向不特定人公開招募而出售○○公司未上市股票
          ，同時非法經營證券業務，顯然有害國家之證券交易管理及投
          資人權益保障，更影響國內金融秩序及經濟安定，所為自不足
          取。復參酌被告 2人參與非法經營證券業務之期間係自 104年
          11月間起至 106年 7月間，時間非短，實際售出之公司股票股
          數高達 444萬 2,000股，足認其等參與之本案犯罪情節尚非輕
          微。併考量被告 2人就其等所為犯行均坦承不諱，被告○○○
          主動繳回犯罪所得，被告○○○則主動繳回 100萬元等情，足
          認其等確有悔悟之意；兼衡被告○○○自述學歷為大專畢業，
          目前擔任業務，有 5名子女之生活狀況；被告○○○自述學歷
          為專科畢業，目前在先生經營的餐飲業幫忙，須扶養 1名子女
          之生活狀況等一切情狀（見甲 1卷第 283至 284頁），分別量
          處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算
          標準，及就被告○○○所犯不得易科罰金部分，定應執行之刑
          。
    （七）緩刑：
          1.現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因
            應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人
            之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正
            之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及
            行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其
            效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即
            非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心
            理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為
            人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院
            為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，
            但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院
            仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之 1規定撤銷
            緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院10
            6 年度台上字第1867號判決意旨參照）。
          2.經查，被告○○○先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
            宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時
            失慮致罹刑典，犯後已坦認犯行，並繳回犯罪所得（如下述
            ），足認其尚能知所悔悟，對社會規範之認知亦無重大偏離
            ，本院因認其經此偵審程序及刑之宣告教訓，應能知所警惕
            ，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第 1
            款規定，宣告緩刑 2年。
          3.然斟酌被告所為本案犯行，顯係欠缺守法信念，為促使其日
            後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之
            破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，
            促其遷善自新，爰依刑法第74條第 2項第 4款規定，附命被
            告應於本判決確定之日起 1年內，向公庫支付新臺幣（下同
            ）20萬元，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。
          4.至辯護人雖具狀稱被告○○○坦承犯行，已知所警惕，請求
            諭知緩刑等語（見甲 1卷第 288頁），惟本院考量被告○○
            ○本案犯罪所得非少，雖已經主動繳回其中 100萬元，然與
            其實際取得之犯罪所得仍有極大落差，尚難逕為緩刑之諭知
            ，附此指明。
四、沒收
    （一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全
          部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38
          條之 1第 1項前段、第 3項分別定有明文。又按刑法第38條之
          1 第 1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人
          者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯
          罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，
          然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於
          有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅
          就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。至共同正犯各成員有
          無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所
          得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證
          明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依
          據即足（最高法院 107年度台上字第2542號、 104年度台上字
          第3937號判決意旨參照）。
    （二）本案犯罪事實一（三）部分，投資人所支付之投資款項，雖形
          式上匯入○○○○○銀行及○○公司帳戶內，然被告○○○實
          質掌控上開資金與運用，業經被告○○○供述明確（見A1卷第
          61頁），堪認被告○○○對投資人投資款項之犯罪所得有實際
          支配權限，且依刑法所採取之「總額原則」，亦無扣除成本之
          必要，此等部分非法取得之買賣股票價款，均為被告○○○本
          案犯行之犯罪所得，是扣除未沾染不法之中性成本即證券交易
          稅後，合計如附表 2編號 1「犯罪所得欄」所示（計算方式詳
          如附表 2編號 1「備註欄」所示）。扣除被告已經主動繳回之
          100 萬元（見甲 1卷第 308至 309頁），其餘如附表 2編號 1
          「應補繳金額欄」所示之金額，尚未扣案，應依刑法第38條之
          1 第 1項、第 3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或
          不宜執行沒收時，追徵其價額。
    （三）又本案固無證據證明被告○○○亦實質掌控投資人所支付之投
          資款項，惟被告○○○於任職期間共同非法經營證券業務，並
          領取薪資。本院考量薪資部分之所得為其勞動對價，亦為其維
          持家庭生活之收入來源，如全數予以沒收，恐有過苛之虞，爰
          依刑法第38條之 2規定就薪資所得部分予以酌減 3分之 2。故
          本院估算認定被告○○○沒收金額為薪資之三分之一，即16萬
          6,667 元（計算方式詳如附表 2編號 2「備註欄」所示），並
          已據其繳回（見甲 1卷第 310至 311頁），爰依刑法第38條之
          1 第 1項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第 1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官王鑫健、陳思荔到庭執行職務。
中華民國114年10月23日
                                            刑事第十九庭
                                              審判長法官  江俊彥
                                                    法官  楊世賢
                                                    法官  許芳瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  徐兆欣
中華民國114年10月27日