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按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；
所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金
、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之
研究分析意見或推介建議者；期貨顧問事業得經營下列業務：（一）接受
委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機
關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。
（二）辦理前款有關之講習及出版品。（三）其他經主管機關核准之有關
業務，期貨交易法第 82條第1項、期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期
貨顧問事業管理規則第2條第1項分別定有明文。
次按證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證
券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提
供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以
經營證券投資顧問為業之機構；非依本法不得經營證券投資顧問業務；證
券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執
照後，始得營業；證券投資信託事業及證券投資顧問事業符合主管機關所
定之條件並取得許可者，得互相兼營；非屬證券投資信託事業及證券投資
顧問事業者，為涉及有價證券投資或業務招攬之廣告，不得有下列行為：
（一）使人誤信其業經主管機關核准經營證券投資信託、證券投資顧問或
全權委託投資業務，為證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項、第6條
第1項、第63條第1項、第66條第1項、第70條之1第1項第1款所明定。
參考法條：期貨交易法第八十二條、第一百十二條及證券投資信託及顧問
          法第二條、第四條、第一百零七條

案由：違反期貨交易法
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  ○○○
選任辯護人  黃建霖律師（法扶律師）
    上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（ 114年度偵字
第3477號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知
簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭
裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
        主    文
    ○○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問
事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判
決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、
社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
    已繳回之犯罪所得新臺幣拾柒萬貳仟玖佰伍拾元，沒收之。
        事    實
    ○○○明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，
不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事
業及證券投資顧問業務之犯意，自民國 110年 1月 1日起至 113年 8月15
日止，在○○社團「○○」、「○○」發佈對臺指期走勢之預測分析、交
易策略，及限時參與臺指期點數預測活動，若精準預測可以優惠價格加入
期貨群組或免費加入股票群組，期貨群組原價 1個月新臺幣（下同） 3,0
00元， 3個月 6,000元， 6個月 9,000元， 1年12,000元之廣告貼文，以
此招攬不特定投資人付費加入其所建立之○○社群「○○」、「○○」及
○○群組「○○」、「○○」，因而招攬如附表所示投資人（起訴書漏載
附表編號 1、 3至10、12至15、17至24、26至28、30至34所示投資人，應
予補充），分別於附表所示時間，以附表所示帳戶，各將如附表所示款項
匯入○○○之○○股份有限公司（下稱○○銀行）帳號00000000000000號
帳戶（下稱○○帳戶），付費加入上開○○社群、群組，○○○則在上開
○○社群、群組提供臺指期之期貨帶單教學，分享臺指期、海外期貨、臺
灣之美國那斯達克股價指數期貨之相關交易資訊、市場觀察，個別投資人
持股之分析及交易建議等對期貨、有價證券交易之研究分析意見及推介建
議服務，以此方式非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。
        理    由
一、認定事實所憑之證據及理由：
    上開犯罪事實，業據被告○○○於調查官詢問、檢察官訊問、本院準
    備程序及審判中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署 114年度偵字第34
    77號卷【下稱偵卷】第8-16、 225-226頁；本院 114年度金訴字第21
    號卷【下稱本院卷】第54、 118、 136頁），並有下列補強證據在卷
    可證，足認被告具任意性之自白與事實相符，被告所為非法經營期貨
    顧問事業及證券投資顧問業務犯行，洵堪認定，應依法論科。
    （一）供述證據：
          1.證人○○○於調查官詢問時之陳述（見偵卷第 47-50頁）。
          2.證人○○○於調查官詢問時之陳述（見偵卷第 56-59頁）。
          3.證人○○○於調查官詢問時之陳述（見偵卷第 78-81頁）。
          4.證人○○○於調查官詢問時之陳述（見偵卷第 120-123頁）
            。
          5.證人○○○於調查官詢問時之陳述（見偵卷第 142-144頁）
            。
          6.證人○○○於調查官詢問時之陳述（見偵卷第 162-165頁）
            。
    （二）非供述證據：
          1.○○社團「○○」之貼文擷圖（見偵卷第25
            -27 、30頁）。
          2.○○社團「○○」之貼文翻拍照片（見偵卷第33、35、99頁
            ）。
          3.被告之○○個人頁面翻拍照片（見偵卷第 103頁）。
          4.○○○與被告之○○聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第 107-117
            頁）。
          5.○○群組「○○」之聊天紀錄擷圖（見偵卷第 28-29、31-3
            2 頁）。
          6.被告之○○個人頁面、聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第 37-40
            、 185頁）。
          7.○○社群「○○」之聊天室聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第41
            頁）。
          8.○○群組「○○」之聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第 42-43頁
            ）。
          9.○○銀行集中管理部 113年 4月 9日玉山個（集）字第xxxx
            xxxx號函暨所附○○○帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷
            第 71-75頁）。
         10.○○股份有限公司 113年 6月27日中信銀字第xxxxxxxx號函
            暨所附○○○帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第 91-96
            頁）。
         11.○○銀行 113年 7月 4日北富銀集作字第xxxxxxxx號函暨所
            附○○○帳戶之開戶資料、交易明細及○○○匯款之交易往
            來傳票（見偵卷第 133-139、 157-160頁）。
         12.○○股份有限公司 112年 8月 9日台新總作服字第xxxxxxxx
            號函暨所附○○○帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第16
            7-175 頁）。
         13.○○銀行 113年 4月 3日北富銀集作字第xxxxxxxx號函暨所
            附被告○○帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第 199-208
            頁）。
         14.金融監督管理委員會證券期貨局 113年11月19日證期（期）
            字第1130150146號函（見偵卷第 209-210頁）。
         15.被告之不法所得明細表（見偵卷第 211-212頁）。
二、論罪科刑：
    （一）法律適用之說明：
          1.按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照
            ，始得營業；所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提
            供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經
            主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推
            介建議者；期貨顧問事業得經營下列業務：（二）接受委任
            ，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他
            經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究
            分析意見或推介建議。（二）辦理前款有關之講習及出版品
            。（三）其他經主管機關核准之有關業務，期貨交易法第82
            條第 1項、期貨顧問事業設置標準第 2條第 1項、期貨顧問
            事業管理規則第 2條第 1項分別定有明文。
          2.次按證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報
            酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目
            之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證
            券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問
            為業之機構；非依本法不得經營證券投資顧問業務；證券投
            資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核
            發營業執照後，始得營業；證券投資信託事業及證券投資顧
            問事業符合主管機關所定之條件並取得許可者，得互相兼營
            ；非屬證券投資信託事業及證券投資顧問事業者，為涉及有
            價證券投資或業務招攬之廣告，不得有下列行為：（一）使
            人誤信其業經主管機關核准經營證券投資信託、證券投資顧
            問或全權委託投資業務，為證券投資信託及顧問法第 4條第
            1 項、第 2項、第 6條第 1項、第63條第 1項、第66條第 1
            項、第70條之 1第 1項第 1款所明定。
          3.又按所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經
            營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業
            體係屬法人之組織為必要，且刑法上所謂「業務」，係以事
            實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社
            會活動而言，不論該事業是否「專營」或「達於一定規模」
            ，均無礙其成立（最高法院 113年度台上字第2786號判決意
            旨參照）。
          4.查被告未經主管機關之許可並發給期貨顧問事業之許可證照
            、證券投資顧問事業之營業執照或證券投資信託事業之營業
            執照及兼營證券投資顧問事業之許可，自民國 110年 1月 1
            日起至 113年 8月15日止，招攬如附表所示之投資人，付費
            加入其所建立之上開○○社群、群組，提供臺指期之期貨帶
            單教學，分享臺指期、海外期貨、臺灣之美國那斯達克股價
            指數期貨之相關交易資訊、市場觀察，個別投資人持股之分
            析及交易建議等對期貨、有價證券交易之研究分析意見及推
            介建議服務，依上說明，被告所為當屬非法經營期貨顧問事
            業及證券投資顧問業務無訛。
    （二）罪名：
          核被告所為，係犯期貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經
          營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之
          非法經營證券投資顧問業務罪。
    （三）集合犯：
          1.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
            之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要
            素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持
            續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個
            反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一
            罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學
            理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複
            特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製
            造、散布等行為概念者（最高法院 111年度台上字第2524號
            判決意旨參照）。
          2.查被告所為非法「經營」期貨顧問事業之行為及非法「經營
            」證券投資顧問業務之行為，本質上均屬持續實行之複次行
            為，具備反覆、延續之行為特徵，故被告於上開期間內所為
            非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為，均屬集
            合犯，各應論以包括一罪。
    （四）想像競合：
          被告以一經營行為同時觸犯非法經營期貨顧問事業罪及非法經
          營證券投資顧問業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定
          ，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。
    （五）量刑：
          爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨顧問事業、證券投資顧問
          業務之經營，均具有高度專業性與風險性，且關係投資人權益
          與整體經濟發展至鉅，為使資產管理服務市場健全發展，並保
          障投資安全，對於期貨顧問事業、證券投資顧問事業之設立、
          業務之經營及從業人員之資格有規範限制之必要，若未予相關
          監督管理，容任任何人均得擅自經營期貨顧問與證券投資顧問
          事業，勢將侵害廣大投資人之權益，並對我國金融秩序造成嚴
          重危害，故被告未經主管機關金管會許可，以前述方式非法經
          營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，藉此牟利，妨害主管機
          關之管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨顧問
          事業、證券投資顧問事業之專業性，有害資產管理服務市場之
          健全發展，並危害投資人之財產權益，行為實無可取，然本案
          受招攬之投資人總計34人，投資金額為 2,750元至38,000元不
          等，被告收取之款項即犯罪所得總計為 426,550元，足見被告
          之經營規模不大，對於交易市場之影響非鉅，兼衡被告於偵查
          及審判中均坦承犯行，並已陸續將如附表所示收取之款項退款
          予如附表所示之投資人，退款金額共 253,600元，就其餘犯罪
          所得合計 172,950元，亦已全部繳回，有如附表卷證出處欄所
          示之供述及非供述證據暨本院收受訴訟款項通知、 114年贓款
          字第 232號收據（見本院卷第 59-60頁）附卷可參，堪認被告
          犯罪後態度良好，復衡酌依卷附法院前案紀錄表所示被告前無
          犯罪紀錄之品行，並考量被告於調查官詢問、本院審判中自述
          （見偵卷第 7至 9頁；本院卷第 137頁）及所提資料（見本院
          卷第 65-71頁）所示之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處
          如主文所示之刑。
    （六）裁量不予併科罰金：
          1.按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪
            名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。該條但書
            規定，係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相
            對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。該條前段所
            規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪
            ，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一
            較重罪之「法定刑」處斷，該條但書規定，則係為求法院在
            具體「科刑」時適度調和同條前段從一重罪之「法定刑」處
            斷所生評價不足之現象，此即學理上所稱想像競合之「輕罪
            釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」），遇有重
            罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐
            清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據
            （學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規
            定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金
            刑）之法律效果，此之結合原則不在於讓輕罪「較重法定最
            輕本刑」封鎖或限制重罪「較輕法定最輕本刑」之適用，而
            是在於擴大提供另一個重罪所未設的較重法律效果，讓具體
            科刑即形成宣告刑時，不致於評價不足。故法院經整體觀察
            後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「
            自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於
            不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如
            未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院 111年度台上字
            第 977號判決要旨參照）。
          2.本案被告所犯想像競合之輕罪，為非法經營證券投資顧問業
            務罪，雖有應併科罰金之規定，惟審酌被告雖妨害主管機關
            對期貨顧問事業、證券投資顧問事業之管理監督，然被告經
            營規模不大，對於交易市場之影響非鉅，且依檢察官所提出
            之證據，不能證明被告所為已對於如附表所示投資人之財產
            造成實質損害，參酌被告已退款或繳回本案所收取之款項而
            未保有犯罪所得及始終坦承犯行之犯罪後態度，衡以被告之
            生活狀況、經濟狀況及本院量處有期徒刑 6月之刑度，就被
            告本案犯行侵害法益之類型與程度、被告之資力、因犯罪所
            保有之利益，以及本院就重罪所處有期徒刑是否足以收刑罰
            儆戒之效等各情，經整體評價後，裁量不再併科輕罪之罰金
            刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併予敘明
            。
    （七）緩刑宣告：
          1.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
            紀錄表附卷可參，其品行良好，且犯後亦有悔意，僅因一時
            失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警
            惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，故本
            院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條
            第 1項第 1款規定，宣告緩刑 2年。
          2.惟被告既為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使被告經由
            本案深切記取教訓，往後恪遵法律規定，避免其再度犯罪，
            爰依刑法第74條第 2項第 5款規定，命被告應自本判決確定
            之日起 1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
            法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時
            之義務勞務，並依刑法第93條第 1項第 2款規定，緩刑期間
            付保護管束，以使被告有機會調整自我身心，強化其行為管
            理能力。
          3.倘被告未能深切反省，因故意或過失更犯罪，而在緩刑期內
            受一定刑之宣告確定，或違反前述本院所定負擔之事項且情
            節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰
            之必要，檢察官仍得依刑事訴訟法第 476條、刑法第75條之
            1 第 1項規定，向法院聲請撤銷被告所受緩刑之宣告，附此
            敘明。
三、犯罪所得沒收：
    被告自 110年 1月 1日起至 113年 8月15日止，自如附表所示投資人
    收取加入○○社群、群組之費用總計 426,550元，業據被告於本院準
    備程序中供承在卷（見本院卷第 119頁），並有如附表卷證出處欄所
    示之供述及非供述證據存卷可查，堪認均屬被告因本案犯行所取得之
    犯罪所得無訛。然被告已陸續將如附表所示收取之款項退款予如附表
    所示之投資人，退款金額共 253,600元，亦為被告於本院準備程序中
    供陳明確（見本院卷第 119頁），並有前述證據附卷可考，故參酌刑
    法第38條之 1第 5款規定，就被告上述已實際發還如附表所示投資人
    之犯罪所得共 253,600元，不予宣告沒收，就其餘犯罪所得合計172,
    950 元，應依刑法第38條之 1第 1項前段規定，宣告沒收之。被告上
    開犯罪所得合計 172,950元，業已繳回扣案，業如前述，並無不能執
    行情形，自無庸為追徵價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之 1第 1項、第 299條第 1項前段，
期貨交易法第 112條第 5項第 5款，證券投資信託及顧問法第107 條第 1
款，刑法第11條前段、第55條、第74條第 1項第 1款、第 2項第 5款、第
93條第 1項第 2款、第38條之 1第 1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官江宇程到庭執行職務。
中華民國114年10月20日
                                            刑事第十七庭
                                                    法官  陳柏嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  王聖婷
中華民國114年10月21日