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按以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人從事有價證券、證券相關商
品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析
意見或推介建議，即屬經營證券投資信託及顧問法第4條第1項規定之證券
投資顧問業務。又經營證券投資顧問業務，非依證券投資信託及顧問法不
得經營之，同法第6條第1項規定明確。故如未經主管機關許可，即不得經
營該項業務。被告未經主管機關許可，以上開手法參與經營證券投資顧問
業務，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證
券投資顧問業務罪。
參考法條：證券投資信託及顧問法第四條、第一百零七條

案由：違反證券交易法
上  訴  人
即  被  告  ○○○
選任辯護人  王友正律師
    上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣宜蘭地方法
院112 年度訴字第 317號，中華民國 113年 8月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署 111年度偵字第8121號），提起上訴，本院判決
如下：
        主    文
    原判決撤銷。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營
證券投資顧問業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期
徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣
參仟元折算壹日。緩刑參年，應於判決確定後參月內向公庫支付新臺幣貳
拾萬元。
        事    實
一、○○○明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟與其
    當時男友○○○（業經原審判刑確定）共同基於非法經營證券投資顧
    問業務之犯意聯絡，於民國 111年 4月間，由○○○提供其○○（下
    稱○○）帳號（名稱○○），在其上刊登可藉由投資台灣股市（下稱
    台股）快速、穩定獲利之訊息，招攬○○○、○○○成為付費會員，
    並加入○○○設立之「○○」等○○群組，再由○○○於群組內提供
    建議操作投資之台股個股股票及進出場價位等分析推薦意見，以此方
    式，共同非法經營證券投資顧問業務，○○○並向○○○、○○○各
    收取報酬新臺幣（下同） 4,588元、 4,888元（合計 9,476元）。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
一、證據能力：
    （一）、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日
          調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前
          就證據能力部分有所異議（見本院卷第38至39頁、 160至 161
          頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之
          外部情狀，揆諸刑事訴訟法第 159條之 5規定，均有證據能力
          。
    （二）、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
          員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情
          形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有
          證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
    （一）、訊據被告○○○坦承提供其○○帳號予共犯○○○刊登招攬
          訊息（見本院卷第 145頁），惟矢口否認有何與○○○共同經
          營證券投資顧問業務之犯行，辯稱：被告應僅成立幫助犯云云
          。
    （二）、經查：
          1.本案係由被告○○○當時男友○○○設立「○○」等○○群
            組，於群組內向付費會員提供建議操作投資之台股個股股票
            及進出場價位等分析推薦意見，藉此取得報酬，而非法經營
            證券投資顧問業務，投資人○○○、○○○均於 111年 4月
            間瀏覽被告○○帳號之招攬訊息，始加入成為上開群組之付
            費會員等情，均為被告所是認，並據證人即共犯○○○於偵
            查及原審供明在卷（見偵卷第 127至 128頁、原審卷第 378
            至 383頁），且有證人○○○於原審（見原審卷 373至 377
            頁）、○○○於本院審理時之證述可稽（見本院卷第 147至
            154 頁），以及行動通訊畫面截圖（見偵卷第18至19頁、28
            頁、54至70頁、72至82頁、84至98頁反面、 100至 104頁）
            、金融帳戶交易明細（見偵卷第24頁、35頁）、民眾陳情之
            電子郵件（見偵卷第53頁、71頁、83頁、99頁）可資佐證。
            又○○○所犯違反證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之
            罪，並經原審判處罪刑確定（見原審卷第 143至 148頁），
            此部分堪予認定。
          2.被告於本院審理時坦承：我將○○帳號交給○○○使用後，
            我們 2人皆可登錄使用，我有在該○○帳號貼出生活照，因
            我當時是「網紅」，該○○帳號有一定流量等語（見本院卷
            第 146頁、 166頁），核與證人○○○於本院審理時證稱：
            該○○帳號有貼出被告生活照，限時動態也出現被告等語（
            見本院卷第 149頁）相符。觀諸被告○○帳號刊登之訊息內
            容略以：「歡迎一起加入我們賺錢！『○○方案』學費是42
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            乎可以說是一週就賺回你的學費，穩定獲利」等語（見偵卷
            第18至19頁），徵諸被告於 111年 4月25日與○○○間之金
            融交易紀錄，其為表示自己存入45萬元至○○○帳戶，特別
            在該筆交易之備註欄記載「『○○』的罐罐錢」等語（見本
            院卷第 114頁），可知上開訊息內容所稱「○○」、「○○
            」或「○○輯」，係指被告。被告將其○○帳號交付○○○
            刊登招攬投資之訊息，於發現該○○帳號出現上開訊息時，
            並未阻止、異議，益徵○○○所證與被告共同招攬投資人等
            情非虛，被告所辯，不足為其有利之認定。
          3.共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪
            行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即
            應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具
            有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦
            不必每一階段均有參與。查前述○○帳號為被告所設立，並
            於提供○○○後， 2人共同使用，被告對於公開刊登在該帳
            號之相關訊息內容，自難諉為不知，其知悉在該○○帳號刊
            登上開訊息之目的，係為達到較佳之宣傳效果，藉以招攬更
            多人加入成為付費會員，以遂行證券投資顧問業務之經營，
            竟仍同意刊登，並以其名義推出各式收費方案，顯係以自己
            犯罪之意思，分擔實施招攬、宣傳之重要分工行為，並相互
            利用共犯○○○之行為，以達成共同非法經營證券投資顧問
            業務之目的。此與僅提供犯罪助力之行為人，未明確知悉犯
            罪計畫，單純提供助力（例如手機、帳戶等）供正犯使用之
            幫助犯類型，迥然不同。從而，應認被告與○○○間有共同
            犯意聯絡及行為分擔。縱令被告未實際負責提供投資建議、
            經手收受款項等部分行為，仍無礙共同正犯之成立。
    （三）、綜上所述，本案事證明確，被告所辯難認可採，其犯行堪以
          認定。被告聲請傳喚證人○○○、○○○，擬證明○○○與被
          告間有嫌隙；辯護人聲請調取被告○○帳號之登入IP位址、綁
          定通訊設備等資料，擬證明被告有提供該帳號予○○○使用（
          見本院卷第 163頁、49頁），或與本案欠缺關聯性，或屬被告
          不爭執之事實，均不影響本案犯罪事實之認定，因認均無調查
          之必要，附此敘明。
三、論罪：
    （一）、按以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人從事有價證券
          、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有
          關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資
          信託及顧問法第 4條第 1項規定之證券投資顧問業務。又經營
          證券投資顧問業務，非依證券投資信託及顧問法不得經營之，
          同法第 6條第 1項規定明確。故如未經主管機關許可，即不得
          經營該項業務。被告未經主管機關許可，以上開手法參與經營
          證券投資顧問業務，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第
          107 條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。其與○○○有
          犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
    （二）、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
          特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，
          則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行
          之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延
          續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上
          所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之
          犯罪均屬之。本案被告非法「經營」證券投資顧問「業務」，
          本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，
          其於密切接近之一定時、地，持續實行複次行為，自應評價為
          包括一罪之集合犯，僅成立一罪。
四、不另為無罪之諭知：
    起訴書認被告非法經營證券投資顧問業務而向客戶收取之報酬總額為
    80萬 1,615元，亦即主張○○○設於○○銀行00000000000000號帳戶
    於 111年 4月 6日至同年 8月10日，以及○○銀行00000000000000號
    帳戶於 111年 4月 6日至同年月29日之匯入款項，均屬本案之犯罪規
    模範圍（見偵卷第 125頁、50至52頁）。然依檢察官所提出之各項證
    據，僅能證明○○○、○○○ 2人係因被告○○帳號之招攬而成為本
    案付費會員，並於 111年 4月間各向○○○支付報酬 4,588元、4,88
    8 元（合計 9,476元）。另證人○○○於調詢證稱：我於 111年 3月
    間在○○看到「○○」（為○○○申設使用之帳號）在招攬投資，對
    方邀請我加入「○○」成為付費會員等語（見偵卷第25頁反面），並
    提出行動通訊畫面截圖為證（見偵卷第28頁），可知其係因○○○帳
    號之招攬而加入；至證人○○○、○○○於調詢時均未能陳明招攬帳
    號之名稱，或謂已經忘記等語（見偵卷第12頁反面、30頁反面），亦
    不能排除係因瀏覽○○○帳號之訊息而加入之可能。是檢察官所指犯
    罪規模，於逾○○○、○○○ 2人部分外，尚不足以證明與被告有何
    關聯，依「罪證有疑利於被告」原則，自應為有利於被告之認定。此
    部分既不能證明被告犯罪，依法本應諭知其無罪之判決，惟如成立犯
    罪，與前述論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭
    知，併此敘明。
五、撤銷理由及量刑審酌事項：
    （一）、原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
          1.起訴書主張之犯罪規模，部分不能證明，應不另為無罪之諭
            知，已如前述。原審認被告參與部分涵蓋○○○、○○○、
            ○○○ 3人，且就其餘部分漏未敘明不另為無罪之諭知，已
            有未洽。
          2.原審認定被告與○○○總共收取 2萬 9,104元會費，由其 2
            人平分，尚嫌無據（詳下述），其進而對被告宣告沒收犯罪
            所得 1萬 4,552元，亦欠允當。
          3.從而，被告上訴否認成立共同正犯，固無理由，惟原判決既
            有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判。
    （二）、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況、犯罪
          之動機、目的、手段、分工方式、涉案程度、共同經營證券投
          資顧問業務之期間、規模、對於金融秩序及投資人權益之危害
          程度，兼衡其犯後雖避重就輕，然於本院審理時終能坦認事實
          經過之犯後態度，以及自陳教育程度、工作情形、家庭經濟狀
          況（見原審卷第 395頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示
          之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標
          準。
    （三）、被告於 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
          有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，參與非法經
          營證券投資顧問業務，考量其涉案程度較○○○為輕，因當時
          與○○○為男女朋友，始提供○○帳號供○○○使用，於本案
          並無犯罪所得（詳下述），素行尚可，自陳奉派海外任職，其
          經此偵審程序後，當知所警惕，本院因認本件所宣告之刑，以
          暫不執行為適當，依刑法第74條第 1項第 2款規定，宣告緩刑
          3 年。為確保被告能深切記取教訓，並提供回饋公益之機會，
          併依同條第 2項第 4款諭知應於判決確定後 3月內，向公庫支
          付20萬元。倘被告未依期履行緩刑宣告所定之負擔，情節重大
          者，依刑法第75條之 1第 1項第 4款規定，得由檢察官向法院
          聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收部分：
    被告否認有任何犯罪所得，且查：被告所共同招攬○○○、○○○各
    支付報酬 4,588元、 4,888元，均係直接匯入○○○支配管領設於○
    ○銀行00000000000000號帳戶，有金融帳戶交易明細可憑（見偵卷第
    24頁、35頁、46頁、47頁），查無證據足認被告有共同處分之權限。
    雖共犯○○○指稱：會費收入由我與被告 2人平分云云，惟就交款方
    式，其於調詢時稱：以現金或匯款交付（見偵卷第 6頁反面）；於偵
    訊時改稱：會員先把錢匯到我的帳戶，我依被告要求再把錢匯給被告
    （見偵卷第 127頁反面至 128頁）；於原審審理時又稱：會費有匯到
    我的帳戶，也有匯到被告帳戶，嗣改稱：錢都匯到我的帳戶，至於被
    告後來有沒有另外招攬而匯到她的帳戶，我就不知道了（見原審卷第
    379 頁、 382頁），就單純分配犯罪所得，所述前後不一，且彼此歧
    異，復未能提出任何匯款或付現之憑證，既無補強證據，且與卷附帳
    戶明細資料顯示○○○收款後，並未將款項轉匯給被告之客觀事證不
    合，被告辯稱未分獲犯罪所得，堪可採信。此外，查無證據堪認被告
    獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國114年11月27日
                                              刑事第五庭
                                              審判長法官  林孟宜
                                                    法官  黃于真
                                                    法官  朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上
訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事
人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  黃亮潔
中華民國114年11月27日