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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣高等法院
裁判字號
裁判字號	臺灣高等法院 113.10.29. 一百十三年金上更一字第1號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國113年10月29日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	期貨交易法 EN 第 82、112 條
要　　旨
要　　旨	經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第 1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，因此就非法經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之業者，以其實際收取之管理費、手續費或其他名目之報酬等為不法利得，換言之，沾染不法之部分，應僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得。參考法條：期貨交易法第八十二條、第一百十二條
全文內容
全文內容	案由：違反期貨交易法等上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告 ○○○ 上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣士林地方法院10 9年度金訴字第129號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署 109年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決後經最高法院就沒收部分撤銷發回，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。理由一、本院更審審理範圍：（一）被告○○○因違反期貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨經理事業罪，經檢察官提起公訴，原審判決未論及附表除編號 1（即告訴人○○○）以外之非法經營期貨事業犯行，惟經本院前審以 110年度金上訴字第35號審理，並依職權調取另案卷證後，認被告有附表編號 2至17所示之犯行，與起訴部分之犯行有集合犯實質上一罪關係，應為起訴效力所及而併予審究。（二）本院前審判決後，檢察官及被告均不服而提起上訴，由最高法院 112年度台上字第 6號判決「罪」及「刑」部分駁回上訴確定，另就附表編號 1至17號「上訴審附表」欄所示計算未扣案之犯罪所得共新臺幣（下同） 2,333萬 250元諭知沒收、追徵部分，予以撤銷發回，由本院依第二審程序更為審理。（三）基此，被告所涉犯罪事實、罪名及科刑均不在本院更審審理範圍，審理沒收部分所依附之犯罪事實，爰引本院前審判決所載之犯罪事實，合先敘明。二、撤銷原判決關於沒收部分之理由原審依被告就附表編號 1部分代操期貨所收取被害人交付之金額，計算被告之犯罪所得，並諭知沒收，固非無見。惟：（一）本案審理沒收部分所依附之犯罪事實，包括附表編號 1至17，原判決僅就附表編號 1部分對被告諭知沒收，先予敘明。（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第 1 項前段定有明文。任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然若無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。（三）再者，經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第 1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，因此就非法經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之業者，以其實際收取之管理費、手續費或其他名目之報酬等為不法利得，換言之，沾染不法之部分，應僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得。（四）查被告與附表所示之投資人簽訂之投資協議書，並未約定不論盈虧，被告均可從中抽取若干利潤、報酬或佣金，被害人等亦未證稱渠等實際上有支付被告若干報酬或佣金，而係於第 1條第 2項約定：甲方（按，即被告）承擔全額風險賠償，其投資每月獲利，乙方（按，即被害人）固定分得本金獲利之若干％（按，依簽約對象而約定不同％數），其餘扣除相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方，乙方不得異議」等語（各被害人與被告簽署之投資協議書所在卷頁，均詳附表「證據出處」欄所載）。亦即以被害人交付之款項代操投資台指期貨或有盈虧，縱有獲利，在扣除被告依約須給付被害人等如附表所示之利潤外，若有剩餘，依上開投資協議書內容及被告與被害人之真意，雖歸被告所有，然被告就代操台指期之獲利如何計算一節，業經被告於本院供稱：我幫被害人投資中間有虧損，後面也證明我投資所用之期貨帳戶結餘是零，所以我認為我並無所得等語（見本院更一審卷第 275頁），且依本案依現存卷證資料所示，被告於本案附表所示之犯罪期間操作期貨之結果，均為虧損狀態，有臺灣桃園地方法院民國 111年 6月24日桃院增刑琇 110 金訴94字第1110073478號函檢送○○公司之光碟 1片（見本院 110 金上訴卷二第 7頁，光碟置於同卷末證物袋內）、臺灣高等檢察署檢察官 111年 7月19日論告書所附之附件一之○○股份有限公司月對帳單、附件二及附件三之日對帳單（見本院11 0 金上訴卷二第 149至 308頁）、臺灣桃園地方檢察署檢察官 111 年 5月11日庭呈被告之○○帳戶月對帳單彙整表（見桃院 110 金訴94卷第 354至 355頁），○○股份有限公司 109年 8 月13日元期字第1090001950號函暨元大期貨公司月對帳單（見宜檢 109偵2689卷二第35至77頁反面）在卷可參，據此雖無從得知被告為附表所示之被害人個別代操台指期之盈虧情形，然以整體表現來看，各月確實均無盈餘，無積極證據證明被告因本案非法經營期貨經理事業犯行實際分得若干犯罪所得，本院亦無從估算認定被告非法經營期貨經理事業之獲利如何分配，揆諸前揭規定與說明，被告因本案上開犯行之犯罪所得既無從證明或估算，依「罪證有疑、利歸被告」原則，尚難遽認被告有因本案犯行而實際獲利，自無從就其犯罪所得予以宣告沒收或追徵。原審認被告所為經營期貨經理事業之行為，為法所明文禁止，其收受投資人交付代操期貨之款項屬於為犯罪而獲取之對價，全部均沾染不法，應予沒收，尚非可採。（五）被告向附表所示之被害人所收取之代操期貨之款項，與被告因本案非法經營期貨經理事業犯行可從中獲取之犯罪所得，係屬二事，已如前述，被告縱未將被害人所交付之投資款項全數返還，係民事債務不履行問題，要與犯罪所得沒收無涉。然本院仍依最高法院發回意旨，勾稽被害人所陳，將各被害人交付被告代操之金額、約定報酬、受償金額及其明細與和解情形臚列於附表「更一審查證情形」欄所示供參，附此敘明。三、綜上，檢察官上訴本院時雖未爭執犯罪所得之認定（被告於原審亦未具上訴，係於本院前審判決後，被告與檢察官不服，於上訴最高法院時，始就沒收數額有所爭執，指摘前審判決不當），然原判決既有前揭違誤，於法要屬無可維持，應由本院就原判決關於沒收部分予以撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。中華民國113年10月29日刑事第十庭審判長法官吳麗英法官陳銘壎法官黃玉婷本件正本證明與原本無異檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官范家瑜中華民國113年10月29日

相關法條

1. 期貨交易法民國106年6月14日修正(歷史版次)

第82條 (期貨服務事業)

經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

第112條 (處罰)

違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
1. 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
2. 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
3. 三、違反第五十六條第一項之規定。
4. 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
5. 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
6. 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

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