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「設計抽象危險犯，並不是在危險還小時提前防備的意思，而是因為行為
已經顯現某種非防堵不可的典型危險，也就是已經有明顯的危險結果」、
「例如證券交易法、期貨交易法、銀行法、票券金融管理法、儲蓄互助社
法、保險法、信託業法、公司法、不動產經紀業管理條例等法規的規範目
的，在於健全資本市場，保護交易安全與資本安全，鑑於證券業務、期貨
業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、公司對外經營、不動產
經紀業務，均涉及利用社會共同的財產資源，故而欲為該等交易行為，均
需提供資本擔保，並由主管機關監理，以維護交易相對人的安全，若任由
私自營運以吸取資金，而主管機關無法加以監理，勢將混亂金融秩序與社
會交易的安全，危害自由經濟，使資本市場的交易者必須付出龐大的費用
以進行安全查核、稽徵，自由經濟市場終將受損，故未經設立登記而為交
易，對於自由資本市場交易安全，均屬有危險結果的典型危險」。又證券
投資信託及顧問法第 1條明定「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與
發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本
法未規定者，適用證券交易法之規定。」其規範目的在於證券投資信託及
顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發
展至鉅，故制定證券投資信託及顧問法，以健全資產管理服務市場之整合
與發展，並保障投資安全。故為提前避免發生擾亂證券市場秩序之情事，
證券投資信託及顧問法之犯罪性質，亦屬抽象危險犯，於行為人已著手證
券投資顧問業務時，即已具成立犯罪之典型危險。查本案被告未經主管機
關許可，對有價證券提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非
法經營證券投資顧問業務，不論其分析意見或推介建議是否經採納，是核
被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資
顧問業務罪。
參考法條：證券投資信託及顧問法第一條、第一百零七條

案由：違反證券投資信託及顧問法
公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被      告  ○○○
選任辯護人  張道周律師
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（11
3 年度偵字第11246號、第11799號），因被告自白犯罪，本院改以簡易判
決如下：
        主    文
    ○○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券
投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑
如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟
元折算壹日。
    扣案之犯罪所得新臺幣伍拾壹萬伍仟參佰零陸元沒收；未扣案之犯罪
所得新臺幣壹佰伍拾肆萬伍仟玖佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。
    犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告○○○於本院訊問時之
    自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、「設計抽象危險犯，並不是在危險還小時提前防備的意思，而是因為
    行為已經顯現某種非防堵不可的典型危險，也就是已經有明顯的危險
    結果」、「例如證券交易法、期貨交易法、銀行法、票券金融管理法
    、儲蓄互助社法、保險法、信託業法、公司法、不動產經紀業管理條
    例等法規的規範目的，在於健全資本市場，保護交易安全與資本安全
    ，鑑於證券業務、期貨業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業
    務、公司對外經營、不動產經紀業務，均涉及利用社會共同的財產資
    源，故而欲為該等交易行為，均需提供資本擔保，並由主管機關監理
    ，以維護交易相對人的安全，若任由私自營運以吸取資金，而主管機
    關無法加以監理，勢將混亂金融秩序與社會交易的安全，危害自由經
    濟，使資本市場的交易者必須付出龐大的費用以進行安全查核、稽徵
    ，自由經濟市場終將受損，故未經設立登記而為交易，對於自由資本
    市場交易安全，均屬有危險結果的典型危險」（司法院釋字第 646號
    解釋許玉秀大法官不同意見書參照）。又證券投資信託及顧問法第 1
    條明定「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管
    理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，
    適用證券交易法之規定。」其規範目的在於證券投資信託及顧問業務
    之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至
    鉅，故制定證券投資信託及顧問法，以健全資產管理服務市場之整合
    與發展，並保障投資安全。故為提前避免發生擾亂證券市場秩序之情
    事，證券投資信託及顧問法之犯罪性質，亦屬抽象危險犯，於行為人
    已著手證券投資顧問業務時，即已具成立犯罪之典型危險。查本案被
    告未經主管機關許可，對有價證券提供分析意見或推介建議，並從中
    取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務，不論其分析意見或推介
    建議是否經採納，是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第 107
    條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告上開行為係以未經許
    可持續從事一定業務為構成要件，其性質本即包含反覆經營證券投資
    顧問行為，應論以集合犯之實質上一罪。爰以行為人之責任為基礎，
    審酌被告於○○ APP之 VIP社團發文分析、推介個股之頻率不低，有
    VIP 社團截圖在卷可查（警 702號卷第40至65頁），所為有害國家正
    常金融交易秩序，影響交易市場正常運作；曾犯行使公務上登載不實
    文書等數罪，經法院諭知緩刑 3年，於99年間確定，緩刑期滿，未據
    撤銷，有法院前案紀錄表在卷可查；任職警職多年，曾獲頒廉潔公務
    員獎狀、績效獎狀、好人好事楷模、金警獎，有內政部獎狀、台中市
    東區獅子會獎狀、台中市警察局獎狀、嘉義市政府警察局獎狀、嘉義
    市政府警察局刑事警察大隊榮譽狀、內政部警政署榮譽狀、警察人員
    人事資料簡歷表在卷可佐（本院卷一第 133至第 152、 157至 160、
    169 至 180頁）；不定期捐款從事公益，有捐款收據在卷可參（本院
    卷一第 153至 155、 181至 182頁）；需扶養父母親，有照片、戶口
    名簿在卷可稽（本院卷一第 183至 186、 210頁）；於本院訊問時自
    陳警大畢業，現任警職、生有 2男 1女（本院卷二第 135頁），足認
    智識程度不低；於本院自白後，已依確信自動繳納犯罪所得新臺幣（
    下同）51萬 5,306元，有本院收據在卷可證（本院卷二第 147頁）；
    犯罪期間自 110年10月21日（試營運10日之始日）至 113年 9月13日
    7 時15分許為警查獲止，有○○股份有限公司（下稱○○公司）函覆
    資料、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄在卷可憑（本院卷一第 293頁
    、他字卷第 140頁），行為期間甚長；犯罪所得非屬蠅頭小利（詳下
    述沒收說明）及其他一切情狀，處被告有期徒刑 6月，併科罰金 100
    萬元，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
三、不予宣告被告緩刑之理由：
    辯護人雖請求就被告所宣告之刑諭知緩刑（本院卷二第58頁），而被
    告確也符合刑法第74條第 1項第 1款之形式要件，但「緩刑係附隨於
    有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人
    ，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣
    告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對
    受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾
    接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後
    態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發
    展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即
    藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人
    是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所
    應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，
    是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁
    量之範圍」、「緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社會化需
    求，也顧及了犯罪受害人必須受到補償與社會對犯罪必須回應的期待
    ，故緩刑宣告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係」（最高
    法院 101年度台上字第5586號判決意旨參照）。亦即法院是否宣告被
    告緩刑，除應審酌被告已具備刑法第74條第 1項所定條件、被告無再
    犯之虞、能由於刑罰之宣告而策其自新、其他可認為暫不執行刑罰為
    適當之情形等特殊預防因素外，尚應考量社會對犯罪必須回應之期待
    即一般預防效果。經查：
    （一）難認被告日後無再犯之虞：
          被告與○○公司以書面契約簽訂「乙方（按：即○○公司）全
          額負擔吸收本商品（按：即○○ APP）開發之相關軟體開發費
          用」乙節，有被告與○○公司簽立之契約在卷可證（本院卷一
          第99頁），核與證人即○○公司專案負責人○○○於審理時所
          稱：○○公司扣除○○ APP基本營運開銷後，給與被告 40%利
          潤，而被告的工作不包含維護○○ APP等語相符（本院卷二第
          15、29頁），足認屬實，可見被告不須負擔○○ APP之更新維
          護費用，且能分得扣除相關成本後之 40%利潤。但被告竟於11
          2 年 5月間開始，向付費會員留言佯稱：您所支付的訂閱費用
          是軟體 APP的更新維護費用，與社團成員們在同學會和社團內
          容的發文、互相分享、討論沒有任何對價關係等語後，旋即再
          推銷他人訂閱 APP等情，有對話紀錄、留言內容在卷可參（偵
          11799 號卷第28頁反面、本院卷一第85頁），足認被告積極隱
          瞞其犯行之對價關係，並且繼續向他人推銷訂閱 APP。再者，
          被告於犯罪調查機關調查其犯行時，於 112年 5月至同年10月
          間，至少 2次向○○公司人員要求不論任何機關來調取○○AP
          P 資料，都要拒絕等情，有對話紀錄在卷可佐（偵 11799號卷
          第28頁反面、32頁反面），被告已干擾犯罪調查機關之調查。
          是被告一方面自 112年 5月間起向付費會員說謊，隱匿自己犯
          行，再向他人推廣訂閱○○ APP繼續取得分潤，另一方面干擾
          犯罪調查機關調查，並延續犯行，直至於 113年 9月13日 7時
          15分許為警查獲止，顯見被告存有僥倖心態，並以各種方式持
          續犯罪行為，以獲取更多金錢。況且，被告於99年間已因犯行
          使公務上登載不實文書等罪，經法院諭知緩刑 3年確定，仍再
          犯本案犯行，業如上述，是被告另案曾獲緩刑猶犯本案，前案
          緩刑之宣告顯無法重塑被告守法之人格。基上，綜合判斷被告
          曾因犯他罪獲得緩刑，但無重建被告社會人格之效果；被告於
          本案向付費會員隱匿實情，再推銷○○ APP，擴大客源，增加
          分潤金額，同時干擾偵查犯罪機關偵查，力求延續犯行，使高
          額分潤不至於中斷等各情，俱見被告無法控制犯罪之念頭，著
          手犯罪後知悉調查機關已展開調查時，不但未加收斂，反而以
          積極舉動排除障礙延續犯行，故難認被告日後無再犯之虞。
    （二）倘若諭知被告緩刑，有礙一般預防效果：
          被告為中央警察大學行政警察學系畢業，有其警察人員人事資
          料簡歷表在卷可參（本院卷一第 157頁），可認智識程度不低
          ；從警多年，又曾幫人解惑關於刑事訴訟之法律問題，有上開
          人事資料及聊天室對話截圖在卷可證（警 702號卷第68至69頁
          ），復於網路自我介紹中自稱曾任司法人員，有對話截圖在卷
          可憑（偵 11799號卷第41頁），足見具有一定程度之法律知識
          ，其應具備知法及守法之條件與能力。此外，被告曾告知多名
          友人自己有發行 APP，每月業外收益10萬元起跳，最好時 1個
          月30、40萬元，警察薪水只是零用錢等類似言語，有對話截圖
          在卷可參（偵 11799號卷第19頁反面至20、22頁反面、24頁反
          面），且被告除在 VIP社團以不低之頻率發文分析、推介個股
          外，業述如前，還於 VIP社團對所有付費會員說：○○（xxxx
          x ），不知道大家有沒有抱緊？麻煩大家到 App聊天室留言告
          知目前持有多少張？希望每個人都能留言告知，因為萬一有一
          天我要獲利了結，一定要考量大家持有張數及當天成交量，如
          果大家不願意如實告知，萬一當天成交量只有 300張，我一宣
          布停利很有可能變跌停，所以我一定要知道大家購買張數總和
          ，然後選在爆大量時停利，這樣全部的人才都能安全下車，全
          部大賺等語，有 VIP社團對話截圖在卷可考（警 702號卷第63
          頁）。由被告上開常向他人誇耀自己業外收益，還企圖鼓動所
          有付費會員集體賣股牟利，足認被告從事分析、推介個股業務
          之目的，著重在於謀取自己及少數人（即付費會員）之不法利
          益。再者，被告犯罪期間自 110年10月21日（試營運10日之始
          日）至 113年 9月13日 7時15分許為警查獲止，前已述及，行
          為期間甚長，長期使善意投資人承受本不應承受之隱藏風險。
          再則，被告之不法所得雖非甚為豐厚，亦非小額（詳下述沒收
          之說明）。基上，被告有知法、守法之條件及能力，家庭及社
          會支持功能亦屬良好，無犯罪之特殊理由，為圖取自己及少數
          人之不法私益，於甚長之行為期間內，以密度非低之行為頻率
          進行犯行，藉之獲利取不少犯罪所得，嚴重侵害證券市場之公
          平交易秩序，依社會通常期待，倘若諭知被告緩刑，將有礙一
          般預防效果。
    （三）綜據上述，既已難認被告日後無再犯之虞，自不符合緩刑首重
          之預防行為人再犯罪目的，又倘若諭知被告緩刑，明顯無法顧
          及社會對犯罪必須回應之期待而有礙一般預防效果。本院斟酌
          上情，認被告無暫不執行為適當之情事，自不宜緩刑宣告。故
          辯護人請求宣告被告緩刑，難認有理由。
四、沒收之說明：
    （一）刑法第38條之 1犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難
          時，得以估算認定之，於刑法第38條之 2第 1項前段定有明文
          。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
          全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，分別明
          定於刑法第38條之1第1項前段、第3項。
          1.辯護人雖主張（本院卷二第58至59頁）：
           (1)○○ APP約有30、40項功能，而被告本案涉及犯罪之 VIP
              社團與聊天室只占其中 2項，所占全部功能之比例為2/30
              至2/40，即1/15至1/20，而被告仍願以下列較不利於己之
              方式計算犯罪所得。
           (2)○○ APP使用介面功能選單有「選股」、「自選股」、「
              社團」、「內容專區」、「更多」等大類（本院卷一第38
              7 頁之○○APP操作頁面截圖），VIP社團與聊天室僅為社
              團類之部分功能，而社團類具有3項功能，即VIP社團、聊
              天室、發財專區，故 VIP社團、聊天室占全部功能之比例
              為1/15（1/5×1/3）、1/15（1/5×1/3），但聊天室於○○
              APP 營運初期，係屬免付費，嗣遇不詳人士張貼疑似詐騙
              訊息之偶發事件，方改為付費者瀏覽，而○○APP 營運初
              期乃收入最多之期間，故其占全部功能之比例應予減半，
              否則有將免費之部分納入犯罪所得之疑慮。因此， VIP社
              團之犯罪所得，宜以全部報酬之1/15計算；聊天室之犯罪
              所得，宜以全部報酬之1/30計算；二者相加，為全部報酬
              之1/10。○○ APP之全部報酬為515萬3,064元，經以上開
              方式估算，VIP社團、聊天室之犯罪所得合計51萬5,306元
              （小數點後四捨五入）。
          2.然而：
           (1)本案所涉「金額」之對價給付，包含兩部分：其一，付費
              會員付與○○公司之會員費，其法律關係係基於付費會員
              與○○公司間之○○會員服務條款（本院卷一第75至83頁
              。下稱 A契約）；其二，○○公司付與被告之費用，其法
              律關係則源於被告與○○公司間之○○軟體開發合作協議
              書（本院卷一第99至 109頁。下稱 B契約）。又 A、 B兩
              契約雖具關聯性，然性質上仍屬各自獨立之契約，不同契
              約之債務人，其給付義務亦各自獨立存在。是以， A、 B
              契約中債務人所為之給付，其對價關係乃對應於各該契約
              之債權人（即完全雙務契約中之義務人）所應負之對待給
              付。基此， A、 B契約之當事人，均得就各自之給付與對
              待給付內容，另為不同之約定。
           (2)查，證人○○○固於審理時供證：○○ APP約有30、40個
              功能， VIP社團與聊天室只是這30、40個功能中其中 2個
              功能等語（本院卷二第25頁倒數第 5列至最後一列、第26
              頁第 1列）。惟○○ APP功能之數量、使用範圍、使用限
              制，悉依 A契約當事人即○○公司與付費會員之約定，屬
              於○○公司本於 A契約應向付費會員履行之對待給付，與
              B 契約無關，倘○○公司依 A契約債之本旨對付費會員履
              行後，○○公司即能終局合法保有已向付費會員收取之會
              員費。
           (3)另查， B契約當事人為被告與○○公司，而○○ APP四大
              功能即「選股」、「自選股」、「社團」、「內容專區」
              ，何者為被告基於 B契約債之本旨應向○○公司履行之對
              待給付，被告始能向○○公司請求分潤？此應依被告與○
              ○公司之約定內容進行判斷。稽之證人○○○於審理時所
              述：在設計○○ APP過程中，被告有提供選股的Know-how
              ，而社團及內容專區都需要被告提供，至於自選股功能就
              不用被告提供（本院卷二第31頁最後一列至第32頁第 1列
              ），在社團功能中有聊天室、發財專區、 VIP社團（本院
              卷二第32頁第12列）等語，可知被告向○○公司取得分潤
              之對待給付內容，為選股、聊天室、發財專區、 VIP社團
              、內容專區等 5項。又在不考量各功能之商業價值及收益
              貢獻比例可能不同之前提下計算被告之犯罪所得，被告自
              ○○公司取得之費用共計515萬3,064元，有卷附被告之不
              知情配偶○○○所申設臺灣銀行 0000000000000帳號帳戶
              交易明細可考（本院卷一第393、395頁），其中沾染不法
              之報酬，為2/5（即選股、聊天室、發財專區、VIP社團、
              內容專區等 5項中之聊天室、VIP社團2項），計算後（計
              算式：515萬3,064元×2/5），被告之不法所得為206萬1,2
              26元（小數點後四捨五入）。是以，除被告已繳納之扣案
              不法所得51萬 5,306元，應依刑法第38條之1第1項前段規
              定宣告沒收外，未扣案之餘款154萬5,920元，應依刑法第
              38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部
              不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
           (4)至於辯護人雖主張如上述，但「社團」在○○ APP中為主
              分類，而聊天室、發財專區、 VIP社團歸為子分類乙節，
              僅係○○公司就○○ APP使用介面功能選單之規劃，不影
              響被告上開犯罪所得之計算，否則如將○○ APP使用介面
              功能選單規劃列入被告不法所得範圍之考量，將產生以人
              為設置功能選單之方式，任意操縱不法所得範圍之情形（
              倘依○○ APP使用介面功能選單之規劃估算被告不法所得
              範圍，則因○○ APP使用介面功能選單有「選股」、「自
              選股」、「社團」、「內容專區」、「更多」等 5項〈見
              本院卷一第387頁之○○APP操作頁面截圖〉。而「社團」
              功能項下有聊天室、發財專區、VIP社團3項功能，其中沾
              染不法部分之聊天室、 VIP社團功能，占「社團」功能之
              比例為 2/3，「社團」功能又占首頁使用介面功能之比例
              為1/5，估算後，被告之不法所得為68萬7,075元〈計算式
              ：515萬3,064元×《1/5×2/3》〉，小數點後四捨五入），
              並與上述A、B契約各自獨立之性質不符（○○ APP中所有
              約30、40項功能，為○○公司依 A契約對付費會員之對待
              給付內容；選股、聊天室、發財專區、VIP 社團、內容專
              區等5項資訊之提供，為被告依B契約對○○公司之對待給
              付內容，雖有關聯性，但互不影響）。此外，即便○○公
              司曾將初始為免費功能之聊天室改為付費功能，然此為○
              ○公司與付費會員間關於A契約內容變更之問題，與B契約
              之內容無涉；又基於A、B契約之各別獨立性，A、B契約各
              自之雙方當事人可就互負給付與對待給付之義務內容為不
              同之約定，業述如前，因之○○公司「自始」將聊天室訊
              息之提供納入被告能依 B契約取得分潤之內容而為有償性
              質，應無不可，從而○○公司曾將初始為免費功能之聊天
              室改為付費功能乙節，亦不影響被告上開犯罪所得之計算
              ，在此說明。
    （二）扣案之行動電話1具（含SIM卡1枚）、存摺3本，前者與本案無
          關；後者沒收與否對犯罪之預防及公共安全之維護影響不大，
          核無刑法上之重要性，均不併宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第 449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項
    （依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），逕以簡易判決處刑如主
    文。
六、本案經檢察官呂雅純提起公訴；檢察官吳咨泓、陳昱奉到庭執行職務
    。
七、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，經本庭向本院管轄第
    二審之合議庭提起上訴（須附繕本）。
中華民國115年4月21日
                                                  簡易庭
                                                    法官  康敏郎
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
                                                  書記官  林美足
中華民國115年4月21日