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按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第
三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之
投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業
，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，
係指證券交易法第 6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法第4條第1
項、第 2項、第5條第8款分別定有明文。而上開法條所稱「經營」者，應
指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務
者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是
否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立。是被告 3人就事實欄一
、（一）之犯行，自應依證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營
證券投資顧問業務罪規定予以論罪科刑。
參考法條：證券投資信託及顧問法第二條、第四條、第一百零七條及證券
          交易法第六條

案由：違反證券投資信託及顧問法案等
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  ○○○
            ○○○
上  1   人
選任辯護人  郭俊銘律師
被      告  ○○○
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第43706、45039、46860、48234、49192、52054、54588、57
076號、113年度偵字第27827、32086號），本院判決如下：
        主    文
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營
全權委託投資業務罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參佰萬元，
罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又犯如附表一至二
「主文欄」所示之罪，各處如附表一至二「主文欄」所示之刑。應執行有
期徒刑伍年。未扣案偽造○○證券交割銀行帳戶之交易明細壹份沒收；未
扣案犯罪所得新臺幣柒佰陸拾伍萬肆仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營
全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，
罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。已繳納之犯罪所得新臺幣貳
佰萬元沒收。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營
全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，
罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰
伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
        事    實
一、○○○、○○○、○○○均未取得我國證券投資顧問業務人員之證照
    或經營投資顧問業務之許可，竟分別為下列行為：
    （一）○○○、○○○、○○○均明知未經主管機關金融監督管理委
          員會（下稱金管會）許可，不得就有價證券、證券相關商品或
          其他經金管會核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，
          並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易，竟共同基於非法
          經營全權委託投資業務之犯意聯絡，以共享或共負交易損益受
          託全權委託交易模式，向不特定之人招募資金，集資成立名為
          「○○基金」，而接續推行「○○基金計畫二期（ 108.11.01
          開始營運-109.12.31年度結算）」、「○○基金計畫二期（11
          0.01.01-110.12.31 年度結算）」、「○○基金計畫二期（11
          1.01.01-111.12.31 年度結算）」等方案【下合稱「○○基金
          計畫二期方案」】，約由○○○提供其申設在○○商業銀行帳
          號000-000000000000號帳戶【下稱○○銀行合資帳戶】做為收
          受集資與給付獲利分配款之資金管控帳戶，而由○○○與出資
          者共同簽立本票擔保契約書，另簽發本票予出資者供擔保，以
          取信出資者，並分工推由○○○擔任「○○基金」之基金操盤
          經理人，負責以其申設在○○綜合證券股份有限公司中港分公
          司（前身為○○證券股份有限公司臺中分公司）帳號961F-000
          000-0 號證券帳戶（交割銀行帳戶申設在台北○○商業銀行公
          益分行帳號00000000000000號帳戶）、申設在○○證券股份有
          限公司南屯分公司帳號 0000-000000-0號證券帳戶（交割銀行
          帳戶申設在○○商業銀行南屯分行帳號00000000000000號帳戶
          ，下稱○○證券交割銀行帳戶），在我國證券市場執行股票當
          日沖銷買賣（即俗稱臺股當沖交易），且自行保管、使用上開
          帳戶；○○○擔任「○○基金」之創辦兼監理人，負責監理「
          ○○基金」，並依據○○○提供臺股當沖交易紀錄，按月、按
          年度彙整製作投資損益分配計算等各項報表，另每 4個月與○
          ○○會同出資者，前往自動櫃員機，由○○○持提款卡查詢證
          券交割銀行帳戶存款餘額之存在與正確性之「○○基金」之結
          餘驗證等監理事務，另透過通訊軟體○○創設名為「○○基金
          」之群組【下稱「○○基金」群組】，凡參加「○○基金」者
          均加入為該群組成員，以便於○○○按日將其執行臺股當沖交
          易資訊、○○○將其製作之上開報表、各群組成員將出資訊息
          上傳，供群組成員了解「○○基金」實際執行情形；○○○掛
          名為資管員，負責導入股票交易電子化之資料庫軟體建置與修
          正維護，並撰寫選股操作程式，供○○○執行臺股當沖交易之
          選股操作使用，○○○、○○○可朋分「○○基金」獲利與虧
          損金額結餘數 50%至 60%之基金操作手續費（即代操費），○
          ○○可獲取固定月薪新臺幣（下同） 2萬 5千元及不足月之時
          薪 200元與每日交通費 300元之報酬。○○○、○○○及分別
          因○○○招攬而獲悉「○○基金計畫二期方案」之○○○、○
          ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、
          ○○○等人【下合稱「○○基金」合資人】，即於如附表一至
          二各編號所示各時間、以附表一至二各編號所示交付方式，將
          合資參加「○○基金」款總計 1,466萬 4,800元，匯入○○銀
          行合資帳戶，而開啟從事非法經營全權委託投資業務。嗣由○
          ○○朋分報酬予○○○、○○○，○○○獲取 200萬元基金代
          操費，○○○獲取 750元程式安裝費。
    （二）○○○於「○○基金」開始運作初期，因個人經濟因素欠缺資
          金，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將如附表一
          所示之人出資交付之如附表一所示金額（合計 869萬元），將
          其中之41萬元用於以轉帳繳納個人稅費或提領現金，剩餘款項
          則於附表一所示各次時間、提轉金額，轉匯入○○證券交割銀
          行帳戶後，少量執行臺股當沖交易或提領現金，其餘之 748萬
          元亦挪為己用侵吞入己，上開金額均未用於執行「○○基金計
          畫二期方案」之臺股當沖交易，而陸續以提領現金、轉帳或自
          行結購美元後提領轉出之方式，予以侵占入己，共計侵占 789
          萬元。
    （三）○○○為掩飾上開侵占犯行，且為使「○○基金」合資人陸續
          投入更多資金，以因應「○○基金」合資人提領獲利及給付不
          知情之○○○應朋分之代操費，竟意圖為自己不法之所有，基
          於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，除按日在「○○基金」
          群組傳送不實之臺股當沖交易獲利績效，虛偽向「○○基金」
          合資人表示已將附表一所示資金投入臺股當沖交易並獲利外，
          另於每月交易日終了前後，以打印方式，偽造○○證券交割銀
          行帳戶之交易明細，再以通訊軟體○○暱稱「仙人掌」將上開
          交易明細拍照傳送予不知情之「○○基金計畫二期方案」監理
          人○○○，據以按月製作「○○基金」財報、投資損益計算、
          獲利分配、成本分配、代操費等各項報表並傳送至「○○基金
          」群組，復為因應每 4個月應由「○○基金」合資人確認交易
          帳戶存摺餘額之稽核程序，以不詳之代價，向不詳之人借用同
          為申設在○○銀行不詳帳號之存摺、提款卡，先與不詳之人約
          定將存摺存款餘額維持與其偽造之○○證券交割銀行帳戶存摺
          餘額相同之數額，再持其借用之提款卡會同不知情之○○○及
          另其一「○○基金」合資人，共同前往自動櫃員機查詢帳戶餘
          額，以取信「○○基金」合資人，再將查詢餘額之頁面及偽造
          之○○證券交割銀行帳戶存摺餘額拍照上傳至「○○基金」群
          組，以虛偽表示其執行臺股當沖交易獲利不斐且與存摺餘額真
          正存在，致如附表二所示之○○○、○○○、○○○、○○○
          、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○
          ○陷於錯誤，分別於如附表二各編號所示時間，匯款如附表二
          所示金額（總計 597萬4800元），至○○銀行合資帳戶，然○
          ○○未將之投入臺股當沖交易，而將部分款項用於給付附表三
          所示○○○、○○○、○○○、○○○申請領回獲利款共計約
          421 萬元。
二、案經○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、
    ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○分別訴由彰化縣警察局員
    林分局、新北市政府警察局中和分局、彰化縣警察局彰化分局、新北
    市政府警察局新店分局、彰化縣警察局鹿港分局、彰化縣警察局田中
    分局、新北市政府警察局海山分局、臺中市政府警察局第三分局報告
    臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
        理    由
壹、程序方面
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之
    4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或
    書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
    9 條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢
    察官、被告○○○、被告○○○及其辯護人、被告○○○於本院審理
    時均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並
    無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關
    聯性，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
    前揭犯罪事實，業據被告○○○、○○○於本院準備程序及審理時、
    被告○○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人○○○、○
    ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○
    、○○○、○○○、○○○於偵查中之證述大致相符，並有如附表五
    「證據名稱欄」所示之證據在卷可參，堪認被告 3人上開任意性自白
    與事實相符，可以採信。故本案事證明確，被告 3人犯行均堪以認定
    ，自皆應依法論科。
二、論罪科刑：
    （一）法律要件之說明：
          1.按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接
            自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或
            其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析
            意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許
            可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指
            證券交易法第 6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法
            第 4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開法
            條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上
            所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同
            種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營
            」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院 103年度
            台上字第1070號判決參照）。是被告 3人就事實欄一、（一
            ）之犯行，自應依證券投資信託及顧問法第107條第1款之非
            法經營證券投資顧問業務罪規定予以論罪科刑。
          2.再按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所
            執行之事務，不論為專職或兼職，主要事務或附隨事務，有
            給或無給，是否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目
            的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形
            式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參
            照）。又刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係
            因執行業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易
            持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；且侵占罪係即成
            犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思
            時，即應構成犯罪（最高法院 107年度台上字第1940號判決
            意旨參照）。經查，被告○○○就犯罪事實欄一、（二）之
            犯行，並非因執行業務而持有他人之物，而於持有狀態繼續
            中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行
            為，是此部分犯行，自應依刑法第 335條第 1項普通侵占罪
            予以論罪科刑。
    （二）核被告○○○、○○○、○○○就犯罪事實欄一、（一）所為
          ，均係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券
          投資顧問業務罪；被告○○○就犯罪事實欄一、（二）所為，
          均係犯刑法第335條第1項侵占罪；被告○○○就犯罪事實欄一
          、（三）所為，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書
          及同法第339條第1項詐欺取財罪。
    （三）被告 3人就犯罪事實欄一、（一）所為，具犯意聯絡及行為分
          擔，應論以共同正犯。
    （四）按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針
          對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次
          行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構
          成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行
          為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式
          ，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數
          ，因而僅包括的成立一罪。證券投資信託及顧問法第 107條第
          1 款所謂「經營」證券投資顧問「業務」，就其經營業務行為
          之性質而言，於構成要件類型上，立法者已預設其本質上具有
          多次性與反覆性，故行為人基於經營同一證券投資顧問業務之
          目的，在同一時期內多次、反覆經營證券投資顧問之行為，於
          刑法評價上，應僅成立集合犯一罪。經查，被告 3人就犯罪事
          實欄一、（一）所為犯行，成立「○○基金」及「○○基金計
          畫二期方案」，營運期間係自 108年11月 1日起至 111年12月
          31日止，向不特定之人招募資金，無非為藉此獲取不特定之人
          給付投資款而牟不法利益之同一行為目的，而反覆實施非法經
          營證券投資顧問業務行為，且侵害同一社會法益，核屬集合犯
          ，應僅論以包括一罪。
    （五）被告○○○所犯如犯罪事實欄一、（一），及如附表一至二所
          示犯行，犯意各別，行為互異，且如附表一至二部分被害人不
          同，在刑法評價上各具獨立性，應予以分論併罰。
    （六）被告○○○就犯罪事實欄一、（三）所為犯行，係偽造私文書
          後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸
          收，不另論罪。又被告○○○就犯罪事實欄一、（三）所為犯
          行均係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，各從一
          重之行使偽造私文書罪論處。
    （七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 3人未經主管機關許可，
          向不特定人招募基金並收受投資款，而違法經營證券投資顧問
          業務，規避主管機關金管會之管理，有害國家正常金融交易秩
          序，影響交易市場常規作為；被告○○○不思合法正當途徑獲
          取財物，竟以上開方式侵占他人之財物、詐欺取財、行使偽造
          私文書等犯行，使告訴人或被害人受有財產損失，顯不尊重他
          人財產權益所為，所為均誠屬不應該；惟念及被告 3人犯後坦
          承犯行之態度，及被告○○○已自動繳回所取得之報酬 200萬
          元，兼衡被告 3人於本案招攬之人數、獲利及其犯罪動機、手
          段，暨其於本院審理時所陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等
          一切情狀，就其等所犯分別量處如主文第 1至 3項所示之刑，
          並就罰金部分，分別諭知易服勞役之折算標準。
    （八）再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加
          重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應
          執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪
          責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係
          隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數
          增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理
          （即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告○○○所犯如犯
          罪事實欄一、（一），及如附表一至二所示犯行各罪之罪質，
          並衡酌對於社會危害程度，及整體刑法目的，與整體犯行之應
          罰適當性，定其應執行之刑如主文第 1項所示。
三、沒收部分：
    （一）未扣案偽造○○證券交割銀行帳戶之交易明細 1份，係供本案
          犯罪所用之物，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第 1項規定
          ，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
    （二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
          依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行
          沒收時，追徵其價額。刑法第38條之 1第1項、第3項分別定有
          明文。經查，被告○○○上開非法經營證券投資顧問業務、侵
          占及行使偽造私文書等犯行，共獲取765萬4,050元報酬（計算
          式：789萬元＋597萬4,800元－200萬元－750元－421萬元＝76
          5萬4,050元）；被告○○○、○○○上開非法經營證券投資顧
          問業務之犯行，分別獲取200萬元、750元報酬，被告○○○所
          取得之報酬 200萬元，業已自動繳回，除此之外，並無其他積
          極證據足認被告○○○有其餘犯罪所得，爰依刑法第38條之 1
          第 1項前段，就被告○○○已繳回之犯罪所得宣告沒收，至被
          告○○○、○○○上開犯罪所得均未扣案，自均應依刑法第38
          條之 1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒
          收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官郭姿吟、趙維琦到庭執行職務。
中華民國115年8月25日
                                              刑事第一庭
                                              審判長法官  田德煙
                                                    法官  黃介宏
                                                    法官  王曼寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理
由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間
之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
                                                  書記官  黃南穎
中華民國115年8月25日