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政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市
場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。又證券投資
信託及顧問法第 118條復規定「法人違反第105條至第110條規定者，處罰
其負責人」。依立法理由，此條係參酌證券交易法第 179條之規定而制定
，觀諸證券交易法第 179條之法律文字，係處罰「其為行為之負責人」，
是證券投資信託及顧問法第 118條關於「負責人」之解釋上，應指攝證券
交易法第 179條規定內涵，即以「為行為之負責人」適用為妥。此乃因應
社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍所制定之行政刑法，且為達成
行政目的，對於違反法規命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，擇以自
己責任之型態制定法律，法人之負責人即為犯罪成立之特別要素，乃屬學
理上之純正身分犯。因此，如不具有法人之負責人身分，知情且參與業務
，而與法人負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1項規定，與
有身分之人，論以共同正犯。
參考法條：證券投資信託及顧問法第十六條、第一百零七條、第一百十八
          條及銀行法第二十九條之一、第一百二十五條及證券交易法第
          一百七十九條

案由：違反銀行法等
公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官
被      告  ○○○
選任辯護人  李仲唯律師
            陳怡伶律師
被      告  ○○○
選任辯護人  曾鈺翔律師
    上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字
第16751號），及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署檢察官114年度偵字第12
51號、114年度偵字第18414號），本院判決如下：
        主    文
    Ａ０４與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七
條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾
萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役
，以新臺幣貳仟元折算壹日。
    Ａ０５與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七
條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍拾
萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役
，以新臺幣貳仟元折算壹日。
    犯罪所得之沒收如附表四所示。
        事    實
一、Ａ０４為址設臺北市○○區○○○路○段 000號 6樓之○○股份有限
    公司（下稱○○公司）業務員，Ａ０５則為Ａ０４之祕書，負責協助
    Ａ０４處理○○公司業務有關之事務，○○○則係○○公司董事長兼
    總經理（所涉違反銀行法、證券投資信託及顧問法罪嫌部分，現由臺
    灣臺北地方法院以 113年度金重訴字第35號審理中）。Ａ０４、Ａ０
    ５均知悉非經主管機關（行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）
    之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，竟與
    ○○公司負責人○○○共同基於非法從事銷售未經核准境外基金之犯
    意聯絡，以○○公司名義對外向不特定投資人銷售未經核准境外基金
    ，由○○○指示Ａ０４，Ａ０４再偕同Ａ０５而共同招攬如附表一至
    三所示之Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３等投資人購買所示境外基金，方式
    為Ａ０４、Ａ０５指導上開投資人前往○○金融集團設於香港中環之
    辦公室開立帳戶或利用公證開戶，Ａ０１等投資人再將其等所申購基
    金款項，以外匯結購美元方式，匯款至如附表一至三所示之帳戶而購
    買各該境外基金，再透過○○公司提供之對帳單，或自行登入○○金
    融集團網站以確認其等基金投資績效，○○公司再藉此從中抽取佣金
    、介紹費，Ａ０４可收取投資人投資額1‰之業績獎金、Ａ０５則按每
    一投資人次可獲得Ａ０４所給之車馬費新臺幣3000元，Ａ０４、Ａ０
    ５即以此方式與○○○以○○公司名義共同非法銷售境外基金。嗣Ａ
    ０１等人於 112年起，陸續發覺無法贖回投資本金及利息，投資金額
    血本無歸，始查悉上情。
二、案經Ａ０１告訴臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及Ａ０２、Ａ０
    ３告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送併辦。
        理    由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
    本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告Ａ
    ０４、Ａ０５及其等之辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力
    均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或
    證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為
    本案證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之 5之規定，認有證據
    能力。另本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證
    明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之 4反面解
    釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告Ａ０４、Ａ０５於偵訊、本院審理時坦承不
    諱（新竹地檢 112年度他字第3367號卷【下稱第3367號他卷】一第16
    5 至 166頁、第 226頁、本院卷一第96頁、第 394頁、本院卷二第20
    頁、第 134至 135頁、第 165頁），核與證人即告訴人Ａ０１於偵訊
    之證述（第3367號他卷一第 127至 132頁、第 240頁、新竹地檢 113
    年度偵字第 10955號卷【下稱第 10955號偵卷】第93至96頁）、Ａ０
    ２於調查站詢問之證述（臺北地檢 114年度偵字第1251號卷【下稱第
    1251號偵卷】一之 4第 449至 453頁）、Ａ０３接受檢察事務官詢問
    之證述（臺北地檢 114年度他字第2360號卷【下稱第2360號他卷】第
    5 頁）大致相符，並有下列書證可佐：
    1.被告Ａ０５名片（第3367號他卷一第 8頁）、告訴人Ａ０１與被告
      Ａ０５之對話紀錄（第3367號他卷一第69至75頁、第 148至 149頁
      ）、○○、○○ BANK LTD.、○○  （○○）  LTD.之開戶資料（
      第3367號他卷一第 9至17頁、第30至45頁、第52至63頁）、告訴人
      Ａ０１與被告 2人往來之電子郵件影本（第3367號他卷一第21頁、
      第26頁、第50頁、第64至65頁）、○○銀行匯出匯款交易憑證（第
      3367號他卷一第22至24頁、第46至49頁、第66頁）、匯出匯款賣匯
      水單 /交易憑證（第3367號他卷一第25頁、第67頁）、全球利差交
      易套利兩年期票券（美元）簡介（第3367號他卷一第29頁）、全球
      利差交易套利兩年期票券（美元） -第二期簡介（第3367號他卷一
      第27頁）、NTFX程式交易票券簡介（第3367號他卷一第28頁）、多
      重組合套利策略票券簡介（第3367號他卷一第 146頁）、多重組合
      套利策略票券II簡介（第3367號他卷一第 147頁）、公司組織表（
      第3367號他卷二第 1至 2頁）、員工名冊（第3367號他卷二第 3至
      4 頁）、獎金計算表（第3367號他卷二第 5至 6頁）、○○集團宣
      傳資料（第3367號他卷二第 7至 9頁、第14頁）、說明會資料（第
      3367號他卷二第10至11頁即第15至16頁）、核薪標準（第3367號他
      卷二第17頁）、○○○○金融集團－個人及企業法人優質投資組合
      企劃案（第3367號他卷二第19至20頁）、○○○○金融集團－全球
      套利策略票券簡介（第3367號他卷二第21至23頁）、申辦流程（第
      3367號他卷二第32至35頁）、會議紀錄（第3367號他卷二第36至45
      頁）、○○  （Labuan）  Ltd.（○○）簡介、 RSB外匯程式交易
      帳戶簡介、○○公司簡介、Note Product Summary as of October
       2017 、○○（ Mayfair）－CCIB動力外幣保本基金說明書（第33
      67號他卷二第59至69頁）、○○公司之經濟部商工登記公示資料（
      第3367號他卷二第70頁）、金融監督管理委員會 108年 6月17日金
      管證投字第1080318797號函文（第3367號他卷二第71頁）、中央銀
      行外匯局 108年12月26日台央外捌字第1080048705號函暨所附國外
      匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表（第3367號他卷二第72至12
      8 頁）、○○CCIB動力外幣保本基金說明暨合約書（第3367號他卷
      二第 129至 130頁）、○○○○私人銀行買賣指示申請表、戶口提
      款表格（第3367號他卷二第 131至 132頁）、 SPECTRA代理人帳戶
      申請程序（第3367號他卷二第 133頁）、○○  Litmited－GSFX N
      OTE 開戶申辦流程（第3367號他卷二第 134至 135頁）、○○ Lit
      mited －全球利差交易套利兩年票券（美元）III-開戶申辦流程（
      第3367號他卷二第 136頁）、○○  Litmited－ GSFX NOTE開戶申
      辦流程（第3367號他卷二第 137頁）、○○○○私人銀行服務簡介
      簡報（第3367號他卷二第 138至 155頁）、○○公司獎金制度（第
      3367號他卷二第 156至 162頁）、會員名單（第3367號他卷二第16
      3 至 171頁）、匯往國外受款人交易資料各 1份（第3367號他卷二
      第 172至 265頁）；
    2.告訴人Ａ０２投資一覽表（第1251號偵卷一之 4第 455頁）、○○
      銀行匯出匯款賣匯申請書（本院卷一第 343至 355頁）、通訊軟體
      對話紀錄（本院卷一第 357至 377頁）；
    3.告訴人Ａ０３與被告Ａ０５之○○對話記錄（第2360號他卷第51至
      77頁）、匯出匯款申請書影本（第2360號他卷第31至37頁、第 225
      頁）、○○投資報表（第2360號他卷第41至42頁）、被告Ａ０５、
      告訴人Ａ０３、被告Ａ０４之入出境資訊（第 18414號偵卷第21至
      25頁）等件在卷可查。
二、是上開補強證據，已足資擔保被告Ａ０４及Ａ０５前述自白之真實性
    ，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告 2人上揭犯行，
    堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服
    務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。又
    證券投資信託及顧問法第 118條復規定「法人違反第 105條至第 110
    條規定者，處罰其負責人」。依立法理由，此條係參酌證券交易法第
    179 條之規定而制定，觀諸證券交易法第 179條之法律文字，係處罰
    「其為行為之負責人」，是證券投資信託及顧問法第 118條關於「負
    責人」之解釋上，應指攝證券交易法第 179條規定內涵，即以「為行
    為之負責人」適用為妥。此乃因應社會經濟之需要，擴大企業組織活
    動之範圍所制定之行政刑法，且為達成行政目的，對於違反法規命令
    或禁止之企業組織者設有處罰規定，擇以自己責任之型態制定法律，
    法人之負責人即為犯罪成立之特別要素，乃屬學理上之純正身分犯。
    因此，如不具有法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負責
    人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1項規定，與有身分之人
    ，論以共同正犯。
二、查○○公司並非證券投資顧問事業，未經核准申報在臺從事或代理募
    集、銷售、投資顧問境外基金，有前述○○公司之經濟部商工登記公
    示資料（第3367號他卷二第70頁）、金融監督管理委員會 108年 6月
    17日金管證投字第1080318797號函文（第3367號他卷二第71頁）等在
    卷可參，另案被告○○○係○○公司董事長，為○○公司之負責人，
    於業務範圍內，亦為○○公司之負責人，被告Ａ０４、Ａ０５以○○
    公司名義非法銷售如附表一至三所示境外基金，其等並非○○公司負
    責人，依刑法第31條第 1項前段規定，論以與法人行為負責人○○○
    共同犯證券投資信託及顧問法第 118條、第 107條第 2款之法人負責
    人非法銷售境外基金罪，被告 2人就上揭犯行，與○○○具有犯意聯
    絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨雖未援引證券投資信託及顧問
    法第 118條規定，然起訴書已載明○○○為○○公司董事長兼總經理
    ，與被告Ａ０４、Ａ０５共同非法代理募集境外基金而犯本罪，並經
    檢察官當庭補充（本院卷二第 133頁）。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，
    立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於
    概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客
    觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅
    成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有
    重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、
    散布等行為。而證券投資信託及顧問法第 107條第 2款違反同法第16
    條第 1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民
    國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性
    與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次
    或反覆經營上述事業之行為，核其等性質均屬集合犯之營業犯類刑，
    為實質上一罪，應僅成立單純一罪。因而本案被告 2人先後多次為證
    券投資信託及顧問法第 107條第 2款之犯行，均係基於未經主管機關
    核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金之單
    一決意而為，為實質上一罪，應僅論以單純一罪。
四、本案被告Ａ０４、Ａ０５就上揭犯行與○○○，具有犯意聯絡及行為
    分擔，被告 2人雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人即○○○
    共同犯罪，依刑法第31條第 1項前段之規定，仍成立共同正犯；然考
    量被告Ａ０４、Ａ０５並非本案非法銷售境外基金犯行之主導、決策
    者，而僅係以個別招攬投資人之方式為之，可知其等所為犯行對金融
    秩序法益之侵害均較○○○輕微，故爰均依刑法第31條第 1項但書規
    定減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案被告 2人為謀取業績獎金、車馬
    費等私利，未經主管機關許可，擅自在我國境內為○○公司非法銷售
    境外基金，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易
    秩序，影響交易市場常規作為，渠等上揭行為實應予非難；兼衡被告
    Ａ０４為○○公司之業務、被告Ａ０５為Ａ０４之助理，被告Ａ０４
    本人及被告Ａ０５之先生、母親亦透過○○公司購買鉅額非法境外基
    金，損失非輕，有帳戶票券價值概要、個人戶籍資料、綜合月結單、
    匯出匯款申請書（見本院卷一第19頁、第 125至 127頁、第 451至45
    3 頁、第 459至 479頁），另考量被告 2人始終坦承犯行，犯後態度
    尚可，再參酌分別自陳之學歷、婚姻、家庭狀況、現職收入、經濟狀
    況（見本院卷二第52至53頁），兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手
    段、素行、因本案所獲取之利益，以及告訴人Ａ０１、Ａ０２、檢察
    官對於量刑之意見（見本院卷二第57頁、第 170頁、第 179頁）等一
    切情狀，分別量處被告 2人如主文所示之刑，併各諭知有期徒刑如易
    科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
肆、沒收部分：
一、犯罪行為人之犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
    收時，追徵其價額；刑法第38條之 1第 1項、第 3項分別定有明文。
    又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂
    「所分得」，係指「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，倘若共
    同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，應負共同
    沒收之責，如對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告
    沒收。
二、本案被告 2人應沒收之犯罪所得部分：
    1.依證人○○○調查局詢問時證稱：「（問：○○公司的業務協助販
      售○○金融集團代銷的上揭金融商品，業務有無獲取任何佣金？）
      可以獲取客戶投資金額0.1%以上的佣金，○○公司的業務在○○金
      融集團有開立帳戶，該集團會直接將佣金匯到各業務的帳戶」等語
      （第3367號他卷二第27頁反面至第28頁），稽之上開證言可知，○
      ○公司業務員於協助投資人下單購買境外基金，亦能取得其等所招
      攬客戶之投資金額0.1%即1‰之佣金收入，且相關收入係匯款至其等
      名下之境外帳戶，堪以認定。
    2.被告Ａ０４、Ａ０５經本院訊問：「你們推介本案境外基金商品給
      告訴人，獲得佣金及報酬為何？」，被告Ａ０４表示：「佣金是千
      分之一」，被告Ａ０５表示：「我是協助Ａ０４，我有跟Ａ０４一
      起去，一次可能是車馬費（新臺幣）二至三千元或是請我吃飯。本
      案三位告訴人大概獲利（新臺幣）九千元」等語（見本院卷二第51
      頁）。被告Ａ０４、Ａ０５招攬投資人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３購
      買境外基金（投資金額如附表一至三所示），本院即以上開投資人
      投資金額之1‰為估算基礎，認定被告Ａ０４因本件犯行所獲取之犯
      罪所得，合計為美金1042元（【美金61萬1305元+美金29萬7892元+
      美金13萬2950元】×1‰=美金1042.147元，元以下四捨五入），被告
      Ａ０５則獲有新臺幣9000元。又上開犯罪所得均未扣案，均應依刑
      法第38條之 1第1項前段、第3項規定沒收，並均諭知於全部或一部
      不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、臺灣臺北地方檢察署檢察官以 114年度偵字第1251號、 114年度偵字
    第 18414號就附表二、三所示部分移送併辦部分，與起訴經本院認定
    有罪之附表一部分，為實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院得併
    予審理，附此敘明。
    乙、不另為無罪諭知部分：
一、被告 2人被訴違反銀行法部分
    1.起訴及併辦意旨另以：被告 2人明知非經許可不得經營收受存款，
      且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或
      不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅
      利、股息或其他報酬，仍受其等任職之○○公司負責人○○○指派
      而先後向告訴人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３推介、募集及銷售未經金
      管會核准如附表所示由○○金融集團發行之境外基金，並保證年度
      投資報酬率達8%至 15%間，商品沒有或極低損失風險，且商品多為
      到期返還本金並附加約定報酬，性質類似債券之金融商品，以吸引
      告訴人 3人購買，因認被告 2人此部分亦涉犯銀行法第 125條第 1
      項之非法經營收受存款業務罪嫌。
    2.訊據被告 2人否認有何違反銀行法犯行，被告Ａ０４之辯護人為其
      辯護稱：本案投資資金是存在○○公司與○○公司之間，不能將發
      行公司所為之行為與受雇於銷售公司的員工相提並論，況且本案被
      告並非○○公司高階決策權的主管，其工作內容並非境外基金發行
      及佣金分配，也沒有○○公司人事、財務、業務的管理權限，更沒
      有經手告訴人投資款項，因此無從認定與○○公司有本案吸金的犯
      意聯絡，而被告於銀行法之非法經營構成要件尚屬不同，○○公司
      於我國有經合法設立登記，且公司內部層層分級，具有一定體系及
      員工數量，甚至在香港設立辦事處，其目的在於建立○○公司的合
      法公司外觀，除了用於取信投資人，也同時用於吸納不知情的業務
      人員，為其進行相關違法吸金行為，本件不得僅以被告有擔任○○
      公司的業務人員，就認為與○○公司或其經營者有銀行法犯意聯絡
      。又依照卷內資料顯示被告對境外基金營運事項並無任何決策權，
      且被告本身更是投資本件商品高達1300多萬元，故被告並無非法經
      營銀行業務罪之主觀犯意。關於本件只有約定或給付目標 8至 10%
      的年報酬，被告並無保證獲利，參考國外熱門 ETF年報酬更是達到
      15% ，何況本件只是目標獲利，與銀行法第29條之 1與本金顯不相
      當的構成要件不相符。被告Ａ０５之辯護人為其辯護稱：本案○○
      公司所銷售之○○公司境外商品，受賽普勒斯交易委員會等外國金
      融主管機關、法規合法監管，真實性受我國上市櫃公司、會計師查
      核確認無訛，目前正待清算結果，將投資款項分配給投資人，是本
      案所銷售之產品，具制度性確保出資人債權實現，從銀行法保護法
      益，謀求出資人債權實現之社會法益觀之，應認被告所為尚非銀行
      法要處罰之對象，被告Ａ０５的角色是Ａ０４的助理，甚至都不是
      ○○公司的員工，是被告主觀上並沒有與○○公司、○○公司甚至
      ○○公司吸金的犯意聯絡，被告因本案境外商品為我國上市櫃公司
      （如本院卷一第 235至 236頁、第 239頁以下所示）投資標的，財
      報經會計師查核通過，被告自身也有投資，以自身認知向Ａ０１、
      Ａ０３、Ａ０２三人為本案境外商品說明，然被告從未為保本保息
      之約定，商品傳單上所載有獲利目標，然應屬合理行銷手段，本案
      投資人均有相當投資經驗，明知或可得知悉，投資境外金融商品獲
      利，贖回與否，均有不確定性，被告所為應與銀行法非法經營銀行
      業務罪之構成要件不符合。
    3.按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被
      告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第30
      1 條第 1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能
      發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，
      為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，倘積極證據
      不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。銀行
      法第 125條第 1項規定：「違反第29條第 1項規定者，處 3年以上
      10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以上 2億元以下罰金。
      其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1億元以上者，處 7年
      以上有期徒刑，得併科新臺幣 2千 5百萬元以上 5億元以下罰金」
      。本項之非法吸金罪係以違反同法第29條、第29條之 1為其犯罪構
      成要件，其中同法第29條第 1項規定：「除法律另有規定者外，非
      銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內
      外匯兌業務」、第29條之 1規定：「以借款、收受投資、使加入為
      股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而
      約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以
      收受存款論」，就此等構成要件文義以觀，只見客觀行為之禁制規
      範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，雖不必如同刑法之詐欺
      取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而仍應合於
      刑法第12條第 1項所揭示故意犯處罰原則。即行為人認識其所為，
      將該當於前揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行，始足
      當之（最高法院 108年台上字第1725號判決意旨參照）。
    4.經查，○○公司銷售之本案境外基金，係屬○○金融集團等推出為
      投資人投資證券或金融資產之證券投資信託基金或金融資產投資基
      金，年報酬率為8%至 15%。而外國以證券投資信託基金或金融資產
      投資基金之基金或信託，非無高達 15%之年投報率，有諸多網路資
      料可查，應為公眾所知之事。雖該等基金或信託未必會有保本承諾
      ，但仍可能使國內不理解之人誤認外國基金或信託可能會有較高之
      報酬，進而無法認知本案商品所宣稱之報酬已屬顯不相當。而本案
      Ａ０４僅為○○公司之業務、被告Ａ０５僅為Ａ０４之助理，均與
      ○○公司負責人○○○之情形不同，且被告 2人本身及至親亦透過
      ○○公司購買為數不少之本案境外基金，業如前述，是並無證據證
      明被告Ａ０４、Ａ０５對於境外基金之投資報酬率，在區別「是否
      保本」、「是否有匯率風險」、「報酬之來源是否可能為本金」等
      情形下有完整瞭解。即難認定被告 2人對本案商品所宣稱之報酬有
      顯不相當一事有所認知，而認識所為該當於前揭非法吸金罪所定之
      客觀構成要件，自不能認定其等有藉由顯不相當之投資報酬向不特
      定人收受款項或吸收資金之故意。綜上，本案既無證據證明被告 2
      人有涉犯銀行法第 125條第 1項前段之非法吸收款項之行為，本應
      為無罪之諭知。惟因起訴書認此部分罪嫌與本院判決有罪部分具有
      想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被告 2人被訴違反組織犯罪條例第 3條第 1項部分：
    1.檢察官以臺灣臺北地方檢察署 114年度偵字第1251號移送併辦意旨
      書（本院卷一第33頁）及當庭補充（本院卷一第 402頁）另以：被
      告 2人於○○○所發起、主持、操縱及指揮之○○公司擔任業務員
      ，而認被告 2人涉犯組織犯罪防制條例第 3條第 1項後段參與犯罪
      組織罪嫌。
    2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證
      明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、
      第 301條第 1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能
      發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，
      為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，
      間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上
      之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之
      程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有
      合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院
      為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字
      第4986號判例要旨參照）。
    3.檢察官併辦意旨認被告 2人涉犯組織犯罪防制條例第 3條第 1項後
      段參與犯罪組織罪嫌，係以被告 2人任職之○○公司非法經營銀行
      業務、非法代理募集境外基金，而認該公司為組織犯罪防制條例第
      2 條所規範之犯罪組織。
    4.按組織犯罪防制條例第 2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指 3人
      以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾 5年有
      期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有
      結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規
      約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。又同條
      例第 3條第 1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」
      犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯
      行，分別予以規範，並異其刑度，係依其情節不同而為處遇，其中
      「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議，且對於該
      等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「主持」則是主事把
      持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」者是指雖非主持，但對於
      某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行
      止，與聽取號令進而實際參與行動之一般成員有別，需依整體觀察
      ，各行為人確已參與以犯罪為宗旨之組織，且該組織內部又有層級
      結構及具有脅迫性、暴力性，始該當違反組織犯罪防制條例罪，並
      分別依其參與深淺、地位高低而分別論以發起、主持、操縱或指揮
      犯罪組織，或參與犯罪組織之罪。又所稱「參與」犯罪組織，則係
      指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成
      為該組織成員而言，既謂「參與」，自須行為人主觀上有成為該組
      織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為
      ，始足當之。具體而言，倘若行為人主觀上欠缺加入成為組織成員
      之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力
      ，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或
      幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地。
    5.本院依現有卷證，認定被告 2人共同與○○公司負責人○○○非法
      銷售境外基金之事實，已如前述。然本院審酌○○公司既經合法登
      記在案，且卷內並無相當事證足認該公司為虛設行號或非法驗資登
      記設立，又該公司以銷售境外基金為業務，而被告Ａ０４係依循一
      般求職方式任職於○○公司擔任○○公司之業務，被告Ａ０５則是
      被告Ａ０４之私人助理，本院因認被告 2人應係偶然間之共犯結合
      團體，共同以○○公司名義進行非法銷售境外基金之犯行，故難認
      該公司係具有持續性、牟利性之結構組織。從而，難認被告 2人有
      何參與犯罪組織犯行，尚難逕以該等罪名予以論處。
    6.是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告 2人此部分之犯行。然此部
      分若成立犯罪，因與前揭被告 2人經本院論罪科刑部分，有想像競
      合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官黃逸帆、謝承勳移送併辦，檢察官
張馨尹、馮品捷、張瑞玲到庭執行職務。
中華民國115年4月24日
                                              刑事第四庭
                                              審判長法官  黃美盈
                                                    法官  蔡玉琪
                                                    法官  李建慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上
訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當
事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  曾柏方
中華民國115年4月28日