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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣新北地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣新北地方法院 114.08.13. 一百十三年金訴字第2286號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國114年8月13日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	期貨交易法 EN 第 3、82、112 條
要　　旨
要　　旨	按期貨交易法第 82條第1項之規定，期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可亦不具備期貨商業務員資格，仍自行或透過告訴人○○○招攬附表一所示之人，並收取附表一所示之款項，並且約定欲以投資獲利數額20％至35％計算分潤，係未經許可而經營期貨經理事業之行為無訛。參考法條：期貨交易法第三條、第八十二條、第一百十二條
全文內容
全文內容	案由：期貨交易法公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告 ○○○ 上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（ 113年度撤緩偵字第64號），本院判決如下：主文 ○○○犯非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑捌月。事實一、○○○明知期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約，均屬期貨交易法所規定之期貨交易，應受期貨交易法規範，而從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務，非經主管機關即金融監督管理委員會之許可，並發給許可執照，不得營業，竟仍基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國 108年12月 8日某時，在新北市板橋區○○路○○段之○○便利超商內，向○○○表示可以自行設計之AI機器人程式操作台股期貨及選擇權為○○○代操，由程式自行下單，獲利則由○○○收取 20%至 35%不等之佣金，雙方即於 108年12 月 8日簽立合作協議書，使○○○全權委託○○○代為操作臺灣期貨指數及選擇權之投資，○○○復將上開投資方式陸續介紹其友人○○ ○、○○○、○○○。○○○、○○○、○○○及○○○即分別於附表一所示時間，將附表一所示資金匯入○○○名下之○○銀行帳號： 000-00000000000 號帳戶（下稱○○○○○銀行帳戶），及其所成立 ○○有限公司之○○銀行帳號： 000-00000000000號帳戶（下稱○○ 公司○○銀行帳戶），再由○○○以其名下○○股份有限公司期貨帳號： 0000000號帳戶（下稱○○○○○帳戶）代為操作期貨及選擇權交易。二、案經新北地檢署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之 5定有明文。查，檢察官、被告○○○於本院準備程序中對於本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示無意見（見本院卷一第80頁），且均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第 158條之 4反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之理由：訊據被告固坦承其並未具有期貨商業務員資格，然曾於附表一所示時間，收受附表一所示之人如附表一所示金額之匯款，並受附表一所示之人委任，基於自己對於投資之分析判斷，為附表一所示之人以附表一所示款項執行交易或投資業務，其中疫情爆發前之款項係以電腦程式下單之方式操作，並有約定收取新臺幣（下同）17萬 5,000元之一次性設備費用，及以獲利金額35％計算之系統服務月費，惟矢口否認有何非法經營期貨經理事業犯行，辯稱：電腦程式操盤部分雖然有獲利，但這些獲利只是在填補程式操盤的成本，並非淨賺，程式操盤時一次性設備費用是攤提最初採購設備的成本，因為我必須要準備空間跟機器，機房也是每日24小時不間段運作，必須要有收入才可以維持；系統服務月費則是用來維護機器設備的正常運作及向交易所購買資料的成本，並非獲利等語。經查：（一）被告並未具有期貨商業務員資格，然曾於附表一所示時間，收受附表一所示之人如附表一所示金額之匯款，並受附表一所示之人委任，基於自己對於投資之分析判斷，為附表一所示之人以附表一所示款項執行交易或投資業務，其中疫情爆發前之款項係以電腦程式下單之方式操作，並有約定收取17萬 5,000元之一次性設備費用，及以獲利金額35％計算之系統服務月費等事實，為被告所不爭執（見本院卷一第64至66、78至79、89至 90、 327至 329頁），核與證人即告訴人○○○於警詢、偵查及本院審理中之證述（見他二卷第 7至10、11至13頁、他一卷第 7至 8、 151至 156頁、他三卷第 117至 120頁、偵卷第13 頁、本院卷一第 255至 281頁）、證人即告訴人○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○於本院審理時之證述（見本院卷一第 282至 313頁）大致相符，並有金融監督管理委員會證券期貨局 112年 3月20日證期（期）字第1120336091號函（見偵卷第38頁）、○○商業銀行存匯作業管理部 110年 1月21日國世存匯作業字第xxxxxxxx號函暨函附○○○○○銀行帳戶交易明細表（見他一卷第89至 147頁）、 110年 1月14日國世存匯作業字第xxxxxxxx號函暨函附○○○○○銀行帳戶基本資料暨交易明細表、○○銀行對帳單（見他二卷第27至69頁）、 114 年 5月27日國世存匯作業字第xxxxxxxx號函暨函附○○○○○ 銀行帳戶交易明細表（見本院卷一第 187至 189頁）、○○○ ○○帳戶客戶存提款彙總表（見他三卷第81至84頁）、○○○ ○○帳戶 109年 1月至12月對帳單及交易明細（見本院卷二至本院卷五）、附表一所示之人匯款證明及投資數額統計表（見他一卷第13至24頁）各 1份、告訴人○○○提供之○○銀行存簿封面、內頁影本15張、○○銀行收執聯、○○銀行國內匯款申請書影本共 6張、○○銀行新台幣匯出匯款申請單存簿封面、內頁影本、○○銀行、○○銀行匯款單據及申請書共21張、匯款紀錄一覽表 1份（見他一卷第25至53頁、他二卷第71至72 、83至 123頁）、 108年12月 8日被告與○○○簽訂之合作協議書影本 1份（見他二卷第23頁）、被告與告訴人○○○之○ ○對話紀錄擷圖19張（見他二卷第 125至 161頁）等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。又被告於新冠肺炎疫情爆發前以電腦程式下單，之後始改為人工代操乙節，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷一第 332、 334頁），並有證人○ ○○於偵查及本院審理中之證述（見他一卷第 7、 153頁、他三卷第 117頁、本院卷一第 274至 275頁）、證人○○○於本院審理中之證述（見本院卷一第 287頁）可佐，而我國新冠肺炎疫情係於 109年 1月20日爆發，衛生福利部於同日成立嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心，翌日我國則出現首例新冠肺炎確診個案等情，為公眾所週知之事實，並有衛生福利部COVID-19防疫關鍵決策時間軸 1份（見本院卷一第 367頁）可證，是依最有利於被告之認定，應認被告於 109年 1月21日當日及此前收受之投資款項，為其以電腦程式下單之方式代操期貨、選擇權交易，亦堪認定。（二）被告出售電腦程式代附表一所示之人自動下單，已屬非法經營期貨經理事業之行為： 1.按所謂「期貨經理事業」，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，期貨經理事業設置標準第 2條定有明文。而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該「事業」是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或以分時、分地接受特定人委託之方式經營，則將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的（最高法院 103年度台上字第1070號判決意旨參照）。又依現代電腦科技之進步，對於前述期貨交易所列項目之投資、交易事項之進行，不須限於人與人之間在現實上之當面溝通接觸始能為之，透過電腦程式之環境及條件設計，甚至利用AI人工智慧的開發，自動產出相對應之交易條件或環境，在各種投資情境中同時滿足大量、不同的使用者決策需求，亦足以代替傳統上以實體之人經由個別的思考判斷後，親自面對面或以聲音、影像傳輸之方式進行期貨投資經理業務之功能。而開發此類電腦應用程式就前述投資或交易有關事項，提供特定交易條件之篩選，並於系統設定之條件成就時自動進行下單，若未經主管機關許可而逸脫法律規範，亦同樣有其擾亂金融市場秩序及危害投資人權益之虞。為建立期貨投資經理事業之專業性，保障投資人於投資個別期貨商品及有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，以此類電腦程式所為之執行交易或投資行為，自應同屬期貨交易法規定適用之範圍。 2.有關於被告設計之電腦下單程式如何運作： (1)證人○○○於偵查中證稱： 108年12月 6日，被告在板橋區○○路○○段的○○便利商店內跟我說要幫我代操，獲利的話他收取35％，其餘歸我。在此之前，我的資金是放在○○（按：以下證人及被告陳述誤將「期貨」表述為「證券」，但依其等語意，應係指「期貨」，爰逕予更正）我名下的帳戶內，利用被告所設計的AI機器人程式來操作期貨。我有跟被告購買投資機器人的程式，操作模式就是被告要我先到○○開立期貨帳戶，開完戶之後要我把帳號、密碼交給被告，被告會幫我設定程式的連結，可以幫我下單，這個程式是被告寫的，我從頭到尾都沒有自己下單過。該程式系統操作已經設定為自動下單模式等語（見他一卷第 7、 151頁、他三卷第 117頁），另於本院審理時證稱：程式代操的部分，就是將資金丟進去給程式跑；被告當時有給我看一些數據報表，有很多個程式，有比較穩定的，也有進出頻繁的，但被告並沒有給我操作過，也是被告自己說會幫我們去搭配比較穩定的系統跟比較波動的。一開始曾經有幾個月我有使用過電腦程式下單，被告會給連結可以點進去看操作績效，至於要如何選擇何種方式於何時進出，這是系統設定的，不是我自己選的。不管是電腦下單或是人工下單，都是由被告決定投資標的等語（見本院卷一第 257、 260至 261、 274、 279頁）。 (2)證人○○○則於本院審理時證稱：我有向被告購買程式，買了 2個付了50萬元，跟被告購買軟體主要是要做程式下單，不是建議我購買哪個標的，是系統會判斷現在走多、走空後會自動下單，完全不用我按，何時下單、下幾口都不是我判斷，是程式會自己判斷。程式代操是透過程式會偵測做下單的動作等語（見本院卷一第 297至 298、 300 頁）。 (3)復佐以 108年12月 8日告訴人○○○與被告簽訂之合作協議書，其中第 4條第 4項明確約定：「 ...（一）乙方（按：即告訴人○○○）須提供帳號與密碼，以利甲方對系統的安裝與設定。（二）為避免系統處理資料時產生衝突，造成不可預期之損失，乙方同意承諾不會用此帳號手動下單。若因此而造成甲乙雙方損失，乙方須負全部責任。（三）甲方（按：即被告）有義務妥善保管乙方之帳號與密碼，且保證不會將帳號與密碼洩露或提供予第三人知悉，或出借或轉讓他人使用。」，此有上開協議書影本 1紙可參（見他二卷第23頁），上開合作協議書既已明確約定，購買程式之人須將期貨帳戶之帳號、密碼交付被告，且不得自行以人工下單之方式操作，否則須負擔損害賠償責任，形同排除購買程式之投資人自行判斷市場資訊，決定應投資時機、口數等等交易重要條件之權限，而將投資之操作及判斷全權委由被告設計之電腦程式為之，足認證人 ○○○、○○○上述證稱所謂電腦程式操盤之運作模式，係由被告撰寫之程式自動設定特定參數及交易條件，於特定條件成就時自動進場購買投資標的，而非由告訴人○○ ○、○○○依照系統之推薦或建議人為操作乙節，應屬信而有徵，堪可採憑。 (4)況被告亦於偵查中供稱：一開始我有用系統跑自動下單，後來○○○等人無法看到是因為改成我的帳戶操作資金等語（見他三卷第 119頁），復於本院審理時供稱：所謂的程式操盤，是跟○○合作，○○開放應用程式介面（即AP I ），讓我們會寫程式的人運用他們提供的資訊，設定參數，以決定是否進行交易。我設計出的程式，可由客戶自行選擇保守或積極的方案，不同方案可能會影響資金留在市場內的時間長短。進行交易時不用透過我，而是由○○ 與銀行對接，客戶的資金也在他們各自的戶頭內。我設計的程式，是之前多次研究超過10年的市場模型，用以決定哪個時間比較容易進場。程式寫好之後，都是程式自動化自己跑，我們也不去干預，只要觸發到某個條件要進場，程式會自己連結到○○，因為都要到○○申請帳號，才能做觸發下單的動作等語（見本院卷一第79、 335頁）。換言之，被告亦不否認上開電腦程式係透過其先前研究之經驗，加上運用○○所開放之數據資料，而設計一定之交易參數，使客戶可以使用該程式，於交易條件成就時自動自銀行帳戶中匯入特定資金至自己之期貨交易帳戶中執行投資交易，客戶至多僅能選擇保守或是積極型之投資模型，但對於個別交易之時機主要仍是委由其所設計之電腦程式代為決斷，益徵證人○○○、○○○所述並非子虛。 3.被告所收取、以獲利金額35％計算之系統服務月費與其提供之電腦自動下單程式具有對價關係： (1)告訴人○○○於 112年12月 8日與被告簽訂之合作協議書第 2條第 2項明確約定：「乙方承諾並同意於系統啟用後，於雙月份的第 3個星期三為結算日，依實際獲利的35％，給予甲方，作為甲方的系統服務月費，若無給付將解約並關閉本服務系統。」（見他二卷第23頁），足認上開協議書中所謂「系統服務月費」實際上並非定額，而係取決於電腦程式下單後實際操作之結果（包括是否獲利、獲利數額），而非連結於占用系統空間之多寡、電腦程式及其內數據更新、維護之速度與頻率等既定之事實，堪認上開系統服務月費，實質上即為被告自附表一所示之人投資獲利時可獲取之約定分潤，而與其提供電腦下單程式具有對價關係，被告顯然具有以提供電腦下單程式營利之意思。 (2)被告雖辯稱：上開系統服務月費是每天維護機器設備正常運作、向交易所買資料的成本等語。惟被告於本院審理時另自稱：每位投資人是共用機房，機器有些可以共用，有些不能共用等語（見本院卷一第 328頁），足認電腦程式下單之系統就硬體部分而言，不同投資人之間確實有可共用之情形存在，則是否需在每位投資人加入時均已收取 1 筆17萬 5,000元之設備費用情形下，另以每位投資人為單位均收取設備維護費用，已有可疑；被告復從未稱不同投資人所使用之下單程式需進用購買不同之資訊以作為決策參數，因此需各自支出完全不相重疊、無從流用之資訊購買費用，其另於本院準備程序時稱可提供程式下單系統之說明簡報予本院（見本院卷一第79頁），惟截至本院言詞辯論終結前，始終未能提出相關說明可資佐證其計算上開系統服務月費之成本基礎。況上開系統服務月費基於合作協議書之文字說明，係單純取決於投資獲利數額，而非基於實際維護設備、購買資訊所需支出之必要成本，已如前述，即難認與一般系統服務提供者分擔成本、攤提費用之合理計算方式相符，是被告上開所辯，洵不足採。至被告辯稱其於電腦程式下單操作期間之獲利，僅係填補程式操盤的成本，並非淨利云云，然依照前開說明，行為人只需受他人全權委託從事期貨交易，且以之營利，不問是否達於一定規模，均屬非法經營期貨經理事業之行為。是縱使被告以電腦程式提供附表一所示之人自動下單之期間，所獲取之利潤不敷成本，亦無礙於其犯行已經既遂之事實，是被告上開所辯，亦無足採。 4.被告另辯稱：我當初不曉得這有違法，因為期貨交易是24小時都在進行，完全都是電腦在操作，跟人沒有關係，應該不會違反期貨交易法云云（見本院卷一第 339頁），惟按違法性認識（即不法意識；下稱違法性認識）係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院 107年度台上字第 2129號判決意旨參照）。次依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而，除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責（最高法院 107年度台上字第1289號判決意旨參照）。被告於本院審理時已自承知悉不可由人工代為操作期貨、選擇權交易（見本院卷一第 339 頁），足認被告知悉我國期貨交易法主管機關因期貨交易可能涉及金融秩序之管制、投資人權益保障，而設有一定之資格及限制規範，且依現今網路資訊發達，被告又自陳具有五專畢業之智識程度，且係金融業界、軟體設計相關領域之人（見本院卷一第 337、 339頁），自有相當能力查詢、獲悉期貨交易法之規範，難認其辯稱不知期貨交易法禁止以電腦程式代操係屬不可避免之錯誤，是被告上開所辯，亦屬無稽，難以採信。（三）被告主觀上有營利之意思：又按期貨交易法第 112條第 5項第 5款所定「經營期貨經理事業」者，包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業（最高法院 110年度台上字第5202 號刑事判決意旨參照）。查被告與附表一所示之人約定由附表一所示之人委任並交付投資款項，委託被告就選擇權、期貨相關金融商品，基於被告所為投資判斷，為附表一所示之人執行投資與交易行為，並約定以投資獲利金額35％計算之系統服務月費歸被告所有等情，業經本院認定如前，被告以此方式營利，參諸上開說明，自合於前述「經營期貨經理事業」之要件，而其未經主管機關許可，為上開行為，即屬非法經營期貨經理事業之行為，洵堪認定。（四）綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：（一）法律適用之說明：按期貨交易法第82條第 1項之規定，期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第 112條第 5項第 5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第 3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第 3條第 1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可亦不具備期貨商業務員資格，仍自行或透過告訴人○○○招攬附表一所示之人，並收取附表一所示之款項，並且約定欲以投資獲利數額20％至35％計算分潤，係未經許可而經營期貨經理事業之行為無訛。（二）罪名：核被告所為，係違反期貨交易法第82條第 1項之規定，而犯同法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨經理事業罪。（三）罪數及競合：按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯如附表一所示非法經營期貨經理事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於附表一所示時間內之非法經營期貨經理事業犯行，應論以集合犯之包括一罪。（四）量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營期貨經理事業，卻招攬附表一所示之人進行代操服務，並約定收取獲利金額20％至35％計算之報酬，以此方式非法經營期貨經理業務，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨經理事業之專業性，危害投資人之財產權益，所為殊值非難。再參以被告於審理中先坦承嗣後否認犯行，且並未與附表一所示之告訴人達成和解之犯後態度；併考量被告非法經營期貨經理事業之期間長短，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其於審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷一第 337頁）、當事人、告訴人○○○、○○○、○ ○○之量刑意見（見本院卷一第 340、 313至 314頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲警。三、沒收：（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第 1 項前段定有明文。又經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第 1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，因此就非法經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之業者，以其實際收取之管理費、手續費或其他名目之報酬等為不法利得，換言之，沾染不法之部分，應僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得。（二）查被告受附表一所示之人委託進行期貨、選擇權交易，僅約定各該投資人須將實際獲利之20％至35％給予被告作為分潤。惟被告於本院審理時供稱：我沒有獲利，○○○等人將資金交給我時因為疫情所以虧損很嚴重，後來雖然有稍微好轉，但總體仍為虧損等語（見本院卷一第64至65頁），且依本案依現存卷證資料所示，被告於本案附表一所示期間操作期貨之結果，10 8 年12月月底結算時之損益僅有 2萬 5,582元（自 109年 1月「月初餘額」欄位推知，見本院卷四第 127頁）， 109年 1月、同年 2月則分別為 295元、 3,053元（見本院卷四第 127、 306 頁），且 109年 1月之選擇權平倉參考損益更為「 -12萬 7,715 元」，足認上開期間被告以程式代操之結果均為虧損狀態，此有○○○○○帳戶 109年 1月、同年 2月之月對帳單各 1 份在卷可參（見本院卷四第 5至 310頁），據此雖無從得知被告為附表一所示之告訴人個別代操台指期之盈虧情形，然以整體表現及附表一所示告訴人投入資金對照被告名下期貨帳戶之餘額來看，各月確實均無盈餘，無積極證據證明被告因本案非法經營期貨經理事業犯行實際分得若干犯罪所得，依有疑惟利原則，尚難遽認被告有因本案犯行而實際獲利，自無從就其犯罪所得予以宣告沒收或追徵。四、不另為無罪諭知之部分：（一）起訴意旨另以：被告明知期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約，均屬期貨交易法所規定之期貨交易，應受期貨交易法規範，而從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務，非經主管機關即金融監督管理委員會之許可，並發給許可執照，不得營業，竟仍基於非法經營期貨經理事業之犯意，於 108年12月19日前某時，以疫情影響大盤波動急遽，其設計之AI機器人程式無法自行運作為由，要求附表二所示之人將資金匯款至○○○○○銀行帳戶，及○○公司○ ○銀行帳戶，由被告以○○○○○帳戶代為操作，附表二所示之人遂如附表二所示之時間匯款如附表二所示之款項至被告所掌控之金融帳戶，由被告為附表二所示之人代操期貨交易，因認被告就附表二各編號所示行為違反期貨交易法第82條第 1項，而涉犯同法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨經理事業罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2 項、第 301條第 1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院52年度台上字第1300號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。（三）起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白，證人○○○於警詢、偵查中之證述、○○○○○銀行帳戶、 ○○公司○○銀行帳戶、○○○○○帳戶開戶資料及交易明細、附表二所示之人帳戶歷史交易明細及匯款憑證、金管會證券期貨局 112年 3月20日證期（期）投字第1120336091號函等件為其論據。（四）訊據被告固坦承曾於附表二所示時間，收受附表二所示款項，並以人工代操之方式代為操作期貨、選擇權交易等事實，惟堅詞否認有何非法經營期貨經理事業之犯行，辯稱：人工代操的部分我否認我有營利，人工代操期間我沒有收過利潤，也多次拒絕○○○說要分潤的提議，因為人工代操時期不需要跟交易所買資料、採購機器、維護機器設備的成本，只需要我自己花時間操作就好，反正我自己也要下單，○○○等人的資金就跟著我一起下單，我就是跟○○○等人說好有賺大家一起賺，有賠就各自賠等語。經查： 1.被告曾於附表二所示時間，收受附表二所示款項，並以人工代操之方式代為操作期貨、選擇權交易等事實，為被告所不爭執（見本院卷一第64至65、78至80頁），核與證人○○○ 於警詢、偵查及本院審理中之證述（見他二卷第 7至10、11 至13頁、他一卷第 7至 8、 151至 156頁、他三卷第 117至 120 頁、偵卷第13頁、本院卷一第 255至 281頁）、證人○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○於本院審理時之證述（見本院卷一第 282至 313頁）大致相符，並有告訴人○ ○○及○○○提供之○○銀行存簿封面及內頁、匯款申請書、○○銀行匯款回條聯、○○銀行匯款申請書影本、轉帳紀錄擷圖共12張、○○銀行匯款申請書影本、轉帳紀錄擷圖共 7 張、轉帳紀錄擷圖 4張（見他二卷第73至76、79、81頁）、告訴人○○○提供之○○銀行匯款回條聯、○○銀行匯款申請書影本共 4張（見他二卷第77頁）、期貨代操損益表擷圖 1張（見他一卷第71頁）及上揭一、（一）所示證據資料在卷可佐，是此部分事實，固堪認定。 2.關於人工代操期間，被告與附表二所示之人是否有約定報酬或分潤： (1)證人○○○於偵查中證稱：被告後續稱因為疫情的關係，大盤上下波動得太快，電腦程式不能操作，所以要我把錢轉到○○○○○銀行帳戶內，這次就沒有簽書面契約。○ ○○、○○○、○○○、○○○和及我有跟被告直接接觸過，其他人沒有。我們投資的標的只有台股指數期貨及選擇權，投資期間大約是 2、 3個月，沒有具體約定，獲利期限是 3個月結算 1次，被告沒有說可以獲利多少，是說有賺就可以獲利，沒有賺的話看是要繼續代操或出場，被告說如果有賺他個人可以抽所賺的錢20％，本來有簽訂合作協議書，後來因為疫情的關係，被告叫我們把錢轉匯給他，他要用人工操盤，沒有書面或契約。在疫情發生前我就先跟被告簽約，只是後來疫情爆發後有改變，被告說沒有辦法靠電腦程式下單，改為人工下單，沒有再簽立新契約。被告說要人工操作， 109年 5月我們就有向被告說要出金，被告也沒有交代清楚，我們契約沒有約定，但我們有每天電話聯繫等語（見他一卷第 7、 152至 153頁、他三卷第 117至 118頁）。復於本院審理時證稱：我與被告有簽訂合作協議書，都是適用於人工代操時期，被告只有跟我簽這 1份合作協議書，當時被告說他都是人工代操，我們也只有這份協議書而已。上開協議書第 2條第 1項記載17萬 5,000元之一次性費用應該就是系統費，但被告沒有跟我收這筆費用。人工代操時期出金的約定，被告說如果有獲利的話，其中35％是他拿走，即合作協議書第 2條第 2項所稱之系統服務月費，但被告那時候好像是說如果有獲利他要抽取的金額是25％，35％的費用因為改為人工代操，沒有用到設備，所以被告沒有酌收這筆費用。被告沒有還我們錢，他當然也沒有拿到上述的25％分潤。人工代操期間我忘記被告跟我約定是要收獲利金額20％還是25 ％的報酬。我當初在簽合作協議書時，被告有說是用電腦程式下單，所以我有意識到這份合作協議書是跟電腦程式代操有關的，分潤的計算被告有說要改成25％還是20％，這件事情是用電話講的，就我的認知，我的資金給被告代操，如果獲利，我要給他獲利金額20％的分潤，是在我跟被告簽完合作協議書之後才改成收取20％至25％的分潤等語（見本院卷一第 258至 262、 275、 277至 279頁）。 (2)證人○○○則於本院審理時證稱：我不知道被告代操是電腦程式代操還是人工代操，投資的資金是轉給被告，我不記得有無約定獲利之後要收取報酬。我好像有他二卷第23 頁所示之合作協議書，但是內容我不記得了，對於合作協議書中約定35％的系統服務月費我沒有印象，改成人工代操之後被告有無跟我約定收取獲利金額20％或25％的分潤我也不清楚。我沒有印象有討論過被告代操的佣金比例如何計算，我也不確定其他人請被告代操時，有無約定佣金，因為我們都是透過○○○聯繫的，其他人我不認識等語（見本院卷一第 283至 285、 288頁）。 (3)證人○○○於本院審理時證稱：被告是以電腦程式操盤，我不知道人工代操是如何操作的。被告代操的過程中我有匯款給他，這是操盤用的本金，沒有說要給相關費用或報酬，我是透過○○○介紹認識被告，被告有直接跟我說他操盤很賺、報酬很好，所以才請他代為操盤。我沒有看過合作協議書，在人工代操期間，我跟被告也沒有約定要給獲利金額20％至25％的報酬。被告有說賺的總數幾％要分，但是後來半毛都沒拿到，當時是被告跟我用電話講的，是在賺錢的時候說的，但報酬成數我忘記了，我的投資也沒有寫過任何書面等語（見本院卷一第 290至 293、 295 至 296頁）。 (4)證人○○○於本院審理時證稱：原本被告是推電腦程式下單，後來因為碰到疫情，程式不太穩定，被告有貼選擇權的報價獲利，後來好像轉成人工代操選擇權。人工代操的部分被告有貼獲利單，並說獲利會分多少，但我忘記所謂「獲利會分多少」是否指獲利會平分給大家，或是被告會抽一部分獲利金額作為他的報酬。人工代操的部分，我不記得有無跟被告約定如果有獲利被告可以收取一定的報酬或費用。就我所知被告幫我們代操的原因可能是被告可以從中抽取獲利的利潤，如果合作協議書上有記載就有約定分潤，但因為時間久遠，我不記得被告要抽取多少獲利，也不記得被告抽取多少獲利與電腦程式代操或人工代操有無關係等語（見本院卷一第 297至 299、 302頁）。 (5)綜上，證人○○○、○○○、○○○、○○○對於①被告於人工代操時期是否有約定報酬或分潤、②分潤的比例、 ③合作協議書上記載之分潤約定是否繼續沿用至人工代操時期等事項，或證稱已不復記憶，或所述均有齟齬，本難以相互補強。此外，關於投資人○○○和部分，其經本院合法傳喚後未到庭，此有本院送達證書 1紙可憑（見本院卷一第 209頁），卷內亦無事證認被告曾與其約定就附表二所示之投資交易可收取報酬或分潤，準此，亦無從認定被告就附表二所示收取款項後以人工代操期貨、選擇權交易之行為，確有營利之意思。 3.參以 112年12月 8日被告與告訴人○○○簽訂之合作協議書上，就契約宗旨部分已明確約定係就被告開發使用的系統合作事宜進行約定，協議書第 4條亦已載明被告復有處理相關電腦設備、連接網際網路費用、電話費用之義務、得暫時停止或中斷系統運作之情形、於系統因非可歸責之事由故障或失靈等情形下損害賠償責任之排除等事項（見他二卷第23頁），自上開合作協議書文義觀之，顯係針對運用電腦程式代操期間所為之約定，又別無其他文字足以認定被告與附表二所示之人簽訂該份合作協議書時，有將上開合作協議書之分潤約定沿用至人工代操時期之意思，是上開合作協議書即難以作為上開證人證述之補強證據，亦不能以上開合作協議書於電腦程式代操期間有約定以獲利金額35％計算分潤，而認定被告於人工代操期間亦有相同之約定，且有營利之意思。 4.從而，證人○○○、○○○、○○○、○○○就被告附表二所示人工代操部分之證述，別無其他補強證據，僅有告訴人之單一指訴，自難憑此逕為不利於被告之認定。（五）綜上所述，檢察官就被告附表二所示行為涉犯非法經營期貨經理事業罪部分所舉事證，尚未能使本院達到無合理懷疑之有罪心證，此外，卷內復查無其他事證，足認被告涉有此部分起訴意旨所指犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分倘構成犯罪，與被告被訴且經本院論罪科刑之附表一所示非法經營期貨經理事業犯行間，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第 1項前段，判決如主文。本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。中華民國114年8月13日刑事第十五庭審判長法官王榆富法官鄭琬薇法官柯以樂以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊媗卉中華民國114年8月15日

相關法條

1. 期貨交易法民國106年6月14日修正(歷史版次)

第3條 (期貨交易之定義)

本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：
1. 一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。
2. 二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
3. 三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約；選擇權賣方，於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
4. 四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。
非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。

第82條 (期貨服務事業)

經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

第112條 (處罰)

違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
1. 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
2. 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
3. 三、違反第五十六條第一項之規定。
4. 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
5. 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
6. 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

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