查詢結果

證券投資信託及顧問法對於「募集」並未明文加以定義，而參照證券交易
法第7條第1項對於「募集」之定義為：「發起人於公司成立前或發行公司
於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」，則證券投資信託及顧
問法所稱之「募集境外基金」，即應指基金公司之某檔基金經境外監管機
構核准後，就該基金向他人發行而募集資金之行為（即基金創立階段之行
為），至於證券投資信託及顧問法所稱之「銷售境外基金」，則是指基金
公司或其委託之銷售機構，將已經募集完成之基金商品販賣予投資人之行
為。
參考法條：證券投資信託及顧問法第十六條、第一百零七條及證券交易法
          第七條

案由：違反證券投資信託及顧問法
上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
上  訴  人  
即  被  告  ○○○
選任辯護人  徐銘鴻律師
            葉姸廷律師
            景萌臻律師（已解除委任）
上  訴  人  
即  被  告  ○○○
選任辯護人  陳建宏律師
            曾雋行律師（已解除委任）
    上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高雄地方法
院113年度金訴字第705號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第42205號），提起上訴，本院判決如
下：
        主    文
    原判決撤銷。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境
外基金罪，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣 150萬元，罰金如易服勞役
，以罰金總額與1年之日數比例折算。緩刑3年，並應於本判決確定之日起
1年內向公庫支付新臺幣50萬元。
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境
外基金罪，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣120萬元，有期徒刑如易科罰
金，以新臺幣 1千元折算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數
比例折算。緩刑3年，並應履行如附表4所示條款。
        事實及理由
壹、本院審理範圍之說明：
一、檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣
    示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認
    定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。
    第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之
    犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨
    所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判（最
    高法院 112年度台上字第 991號刑事判決可為參考）。
二、本案經原審判決後，檢察官、被告○○○、○○○均提起上訴，而其
    等於本院審理時，雖均明示僅就原判決量刑部分上訴。然檢察官於本
    院準備程序及審判程序中，認被告 2人另有附表 1編號 8所示之犯罪
    事實，為起訴書及第一審判決所漏未認定，且此部分與第一審認定之
    犯罪事實（即附表 1編號 1至 7部分），具有集合犯之實質上一罪關
    係，故以言詞請求本院併予審理（本院 1卷第 386、 506頁），而本
    院審酌卷內資料，認檢察官前述主張乃屬可採，依據前述說明，本院
    自應就附表 1編號 8所示之犯罪事實一併予以審判。又本案審判之犯
    罪事實既有擴張，則與之有關係之罪名、沒收等事項，依據刑事訴訟
    法第 348條第 2項前段規定，本院自應一併審理，不因檢察官、被告
    2 人明示前述上訴範圍而受影響，併予指明。
三、證人Ａ０１於本院審理中，雖具狀主張被告○○○、○○○本案行為
    ，另同時觸犯詐欺取財、違反銀行法等犯行。然Ａ０１所為前述主張
    ，未經檢察官認具有實質上或裁判上一罪關係而請求本院併予審理（
    且此等部分，曾經偵查檢察官於起訴書中說明應不另為不起訴處分）
    。又前述一、之說明，乃屬例外擴張「明示科刑上訴」其上訴範圍之
    情形，本於例外應從嚴解釋之原則，本院自無從就被告 2人是否同時
    觸犯詐欺取財、違反銀行法等犯行予以審究，併予說明。
貳、犯罪事實：○○○為香港○○有限公司（下稱○○公司）之董事長，
    附表 1「投資標的」欄所載之境外基金，均為○○公司所發行、管理
    之基金，○○○則因曾透過○○○投資獲利，故而結識○○○。○○
    ○、○○○均知悉任何人非經我國金融監督管理委員會核准或申報生
    效，不得在我國境內從事境外基金之銷售，○○○為使○○公司得以
    順利營運，乃向○○○表示可介紹他人投資該等境外基金，若成功招
    攬投資，將給予○○○以投資金額 2％計算之報酬，經○○○允諾後
    ，其 2人即共同基於非法從事銷售境外基金之犯意聯絡，於民國 107
    年、 108年間，分別由○○○在高雄市前金區○○百貨公司內、高雄
    市前鎮區高雄軟體科技園區附近某餐廳、高雄市左營區內某餐廳等處
    ，及由○○○、○○○ 2人在臺北市中山區萬豪酒店內，向○○○（
    為○○○之友人）、Ａ０１（為○○○之同事）介紹○○公司所發行
    、管理之前述境外基金、招攬其 2人投資，經○○○、Ａ０１允諾後
    ，○○○、○○○即共同於附表 1編號 1至 8所示之時間、金額，銷
    售附表 1編號 1至 8所示之境外基金予○○○、Ａ０１ 2人（情形詳
    如附表 1所載），○○○並因此獲得○○○、Ａ０１ 2人投資金額之
    2 ％為其報酬。嗣因Ａ０１無法順利贖回附表 1編號 6、 7之投資金
    額，故提出告發而經警查知上情。
參、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，經檢察官、被告○
    ○○、○○○ 2人及其等辯護人在本院審判程序中同意有證據能力。
    本院並考量該等審判外陳述作成時之情況正常，所取得的過程也無瑕
    疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序
    ，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助
    於真實發現的理念，認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第 159條
    之 5第 1項的規定，此等審判外陳述，均應具有證據能力。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告○○○、○○○ 2人於本院審理中，
    對於前述犯罪事實全部都坦白承認。
二、本件經綜合審酌下列各項證據，可以證明被告 2人有犯罪事實欄所載
    的犯罪行為：
    （一）被告○○○、○○○ 2人於警詢、偵訊、原審及本院審理中之
          自白、陳述：證明本案全部犯罪事實。
    （二）證人○○○、Ａ０１於警詢、偵訊中之證述；證人即Ａ０１部
          分資金來源之人○○○於警詢中之證述：證明被告 2人對○○
          ○、Ａ０１銷售附表 1所示境外基金之事實。
    （三）證人○○○所提出之投資○○公司基金通訊、基金業績等資料
          （偵卷第 159至 353頁）及附表 1「證據及出處」欄所載之證
          據：證明被告 2人對○○○、Ａ０１銷售附表 1所示境外基金
          之事實。
    （四）○○公司之商業登記證（警卷第 219至 221頁）、○○公司「
          VESSEL FUND 」2020年 7月報告（警卷第 237至 238頁）、○
          ○公司營運概況介紹（警卷第 239至 240頁）、被告 2人之○
          ○公司名片（警卷第 277頁）、開曼群島金融管理局（CIMA）
          網站「Circle Alternative Investment Fund SPC經合法註冊
          登記」之查詢結果、Circle Financial Group SPC依開曼群島
          共同基金法註冊登記之證書（原審院卷第 243至 247頁）：證
          明附表 1所示之基金為境外基金之事實。
    （五）金融監督管理委員會 113年 7月 2日金管證投字第1130140664
          號函（偵卷第 145至 146頁）：證明如附表 1所示之基金，均
          非我國主管機關所核准得於國內銷售之境外基金，而○○公司
          則非經我國主管機關許可得於國內從事境外基金銷售業務之公
          司。
三、從而，本案事證明確，被告○○○、○○○ 2人前述犯行，均可認定
    ，並應依法予以論罪科刑。
伍、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、所犯罪名：
    （一）證券投資信託及顧問法對於「募集」並未明文加以定義，而參
          照證券交易法第 7條第 1項對於「募集」之定義為：「發起人
          於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價
          證券之行為」，則證券投資信託及顧問法所稱之「募集境外基
          金」，即應指基金公司之某檔基金經境外監管機構核准後，就
          該基金向他人發行而募集資金之行為（即基金創立階段之行為
          ），至於證券投資信託及顧問法所稱之「銷售境外基金」，則
          是指基金公司或其委託之銷售機構，將已經募集完成之基金商
          品販賣予投資人之行為。而依據被告○○○於本院審理中所述
          ，本案證人○○○、Ａ０１ 2人所投資如附表 1所示之境外基
          金，均是屬於銷售階段之基金（本院 1卷第 389頁），故被告
          ○○○、○○○ 2人本件招攬他人投資境外基金之行為，應屬
          銷售而非募集。
    （二）被告○○○、○○○ 2人均一致供稱，其等本件銷售境外基金
          之行為，僅是私人間之招攬投資，並未以公司名義為之（本院
          1 卷第 390頁），而依本案卷證資料，亦未顯示被告 2人乃是
          代理他人銷售附表 1所示之境外基金，故被告 2人所為，應屬
          證券投資信託及顧問法第16條第 1項所稱之「從事」而非「代
          理」。
    （三）從而，本件被告○○○、○○○ 2人未經主管機關核准或申報
          生效而在我國境內招攬他人投資附表 1所示境外基金之行為，
          均違反證券投資信託及顧問法第16條第 1項關於「任何人非經
          主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內
          從事銷售境外基金」之規定，均應論以同法第 107條第 2款之
          非法從事銷售境外基金罪。檢察官起訴意旨，認被告 2人所為
          應論以證券投資信託及顧問法第 107條第 2款之非法從事或「
          代理」「募集」、銷售境外基金罪，乃屬對被告 2人行為之性
          質有所誤認，應予更正。
二、被告○○○、○○○ 2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應
    依刑法第28條規定論以共同正犯。
三、刑事法中之部分犯罪型態，本質上即具有反覆、延續實行的特徵，若
    於立法時將其特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基
    於概括之犯罪意思，在密切接近的一定時、地，持續實行多次之犯罪
    行為，且依社會通念，在客觀上亦可認為符合一個反覆、延續性的行
    為觀念，在刑法評價上，即應成立「集合犯」之實質上一罪。證券投
    資信託及顧問法第 107條第 2款所處罰違反同法第16條第 1項規定之
    行為，不論是募集、銷售或投資顧問，其性質上均含有多次性與反覆
    性，而屬立法者所規範可能構成集合犯之犯罪態樣。再者，本件被告
    ○○○、○○○ 2人多次非法從事銷售境外基金之行為，乃是以相同
    手法招募他人投資境外基金，且該等境外基金之發行、管理公司相同
    ，而被告 2人之行為時間亦集中於 107年、 108年間，足見其 2人應
    是基於概括之犯罪意思為該等行為，且該等行為的時間相近，在客觀
    上也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，依據前述說明，其等
    所為均應論以集合犯之實質上一罪。檢察官請求本院併予審理之附表
    1 編號 8所示犯行，既與被告 2人經起訴部分（即附表 1編號 1至 7
    部分），具有集合犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自
    得併予審理。
四、上訴論斷的理由：原審認為被告○○○、○○○ 2人本案犯行，犯罪
    事證明確，因此論處被告 2人罪刑，雖有其論據。然而：
    （一）本件被告 2人所為附表 1編號 8所示之犯行，為起訴效力所及
          而應併予審理，已如前述，原審就此未及予以審究，容有未合
          。
    （二）被告 2人前述犯罪行為，應構成證券投資信託及顧問法第 107
          條第 2款之非法從事銷售境外基金罪，已如前述，原審認應論
          以同一規定之非法從事或「代理」「募集」、銷售境外基金罪
          ，尚有違誤。
    （三）被告2人於上訴後，已分別與證人○○○（未要求被告2人賠償
          ）、Ａ０１達成和解或調解成立，其中被告○○○已依和解內
          容給付Ａ０１新臺幣（下同） 312萬元，而被告○○○則已給
          付Ａ０１首期款項 250萬元，此有其等簽立之和解（協議）書
          （本院1卷第57、321頁、本院2卷第7至11、43至44頁）、Ａ０
          １出具之刑事陳報狀（本院 2卷第29至31頁）、臺灣高雄地方
          法院115年度移調字第52號調解筆錄（本院2卷第41至42頁）、
          匯款證明（本院2卷第47頁）在卷可證。而此等有利於被告2人
          之量刑因子及有關犯罪所得之沒收是否有刑法第38條之2第2項
          規定適用之事項，原審未及加以審酌，其量刑結果不免有未盡
          妥適之處，對於犯罪所得所諭知之沒收、追徵，亦因此有所未
          合（理由詳如後述）。
    （四）從而，檢察官以被告 2人未與本案投資人和解、賠償為由，主
          張原審有量刑過輕之不當而提起上訴，雖無理由，然被告 2人
          以原審量刑過重為由，主張原審判決不當而提起上訴，則有理
          由，且原審判決另有前述其他違誤、不當之處，自應由本院將
          原判決予以撤銷改判。
五、量刑審酌
    （一）本案科刑原則的說明
          1.科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列10
            款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所
            列10款科刑審酌事項中，其中第 1至 3、 7至 9款，乃是與
            犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌
            此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。
            至於刑法第57條第 4、 5、 6、10款之科刑審酌事項，則是
            與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半
            階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人
            責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個
            別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。
          2.就非法從事銷售境外基金此一犯罪類型而言，本院認應以附
            表 3編號 1所載量刑因子，決定責任刑之基礎，之後再審酌
            附表 3編號 2所載量刑因子，調整其責任刑的範圍。最後再
            參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
    （二）本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定被告○
          ○○、○○○ 2人之責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事
          由進行調整後，分別判處被告 2人主文第 2、 3項所載之宣告
          刑，並均諭知易刑處分之折算標準：
          1.關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表 3
            所載。
          2.關於行為人屬性事由部分：
           (1)被告2人於本案偵查及審理過程中，均坦承犯行。另被告2
              人於提起上訴後，分別與證人○○○、Ａ０１達成和解或
              調解成立，其中被告○○○已給付Ａ０１ 312萬元，而被
              告○○○則已給付Ａ０１ 250萬元；另於本案遭查獲前，
              被告○○○已協助Ａ０１贖回附表1編號8之投資款（參見
              本院 1卷第307至314頁之移轉申請確認文件、移轉確認書
              ），而被告○○○則主動繳回本案犯罪所得（本院 1卷第
              24、540頁）等犯後態度。
           (2)依法院前案紀錄表所示，被告 2人並無任何犯罪前科，足
              見其等素行良好。
           (3)被告 2人所自陳的智識程度、生活狀況（被告○○○部分
              ，另參酌其於原審卷第 241頁所提出之戶口名簿，證明其
              需撫養未成年子女）。其中被告○○○自陳曾擔任○○大
              中華業務副總，則依其智識及專業程度，應較無此專業背
              景之被告○○○更知悉不可觸犯本案犯行，就此而言，其
              可責性較○○○為高（至於其他有關智識程度、生活狀況
              之事項，因涉及個人隱私，且本院認無得予特別考量之處
              ，故不予詳載於判決中）。
六、緩刑：
    （一）被告○○○、○○○均素行良好、不曾因為犯罪而被判刑，有
          法院前案紀錄表在卷可證，足見其 2人應是在一時失慮的情形
          下偶然犯罪。又被告 2人犯後已與本案 2位投資人均達成和解
          或調解成立，並均對證人Ａ０１為相當之給付，而盡力彌補自
          己行為對他人所衍生之損害，且均證人○○○、Ａ０１表示願
          意原諒、給予緩刑機會之意（參見前述和解書、調解筆錄、刑
          事陳報狀），相信被告 2人經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的
          過程後，應知所警惕、避免日後再犯。而考量對於偶然犯罪且
          知道彌補自己過錯者給予自新的機會，可以避免短期自由刑所
          造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社
          會的缺點。因此，本院認為被告 2人被判處的刑責，均以暫不
          執行較為適當，故依刑法第74條第 1項第 1款規定，均予宣告
          緩刑 3年。另為避免被告 2人日後再度觸法，本院認為對其 2
          人所宣告之緩刑有附帶一定條件的必要，故就被告○○○部分
          ，依刑法第74條第 2項第 4款之規定，諭知如主文第 2項所示
          之緩刑條件，而就被告○○○部分，則依刑法第74條第 2項第
          3 款之規定及參考其與Ａ０１之調解內容、本案緩刑期間，要
          求其應履行附表 4所示條款作為緩刑條件（附表 4所載者，乃
          對被告○○○之緩刑條件，雙方調解內容超出緩刑條件者，○
          ○○自應依調解內容負民事責任，併予敘明）。
    （二）依照刑法第75條之1第1項第4款的規定，如果被告2人日後違反
          上述緩刑條件而情節重大，足以認為宣告緩刑無法達到原本預
          期的效果，而有執行刑罰的必要時，可以撤銷本件緩刑的宣告
          ，併予說明。
七、沒收：
    （一）依據被告○○○所述，其銷售本案境外基金，若該等境外基金
          有操作獲利，其可從中獲取績效費（原審卷第 342頁），然依
          據被告 2人及證人Ａ０１、○○○所述，本案境外基金乃是處
          於虧損之狀態，自難認被告○○○有獲取前述績效費，另依卷
          內相關事證，亦無證據顯示被告○○○有獲取其他犯罪所得，
          自無從對其宣告沒收犯罪所得。
    （二）被告○○○供稱：Ａ０１及○○○所購買之基金，我都有拿到
          購買金額 2％的介紹費（原審卷第342至343頁），故被告○○
          ○有獲取以附表 1所示投資金額2％計算之報酬，而其中附表1
          編號1至7之投資金額合計為7203萬5330元（即原審判決認定之
          犯罪事實部分），則被告○○○此部分所得報酬共計為144萬0
          706元（計算式：7203萬5330元×2％＝144萬0706.6元，小數點
          以下無條件捨棄），另就附表1編號8部分，其報酬則為43萬39
          30元（計算式：2169萬6516元× 2％＝43萬3930.32元，小數點
          以下無條件捨棄）。前述共 187萬4636元之報酬，雖是屬於被
          告○○○之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣
          告沒收，然被告○○○事後與證人Ａ０１調解成立，且已給付
          Ａ０１ 250萬元，業如前述，可知其給付之金額已超過其犯罪
          所得，若再諭知沒收該等犯罪所得，實有過苛之虞。因此，依
          據刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收被告○○○上述犯
          罪所得。又被告○○○於本院審理中雖已自動繳交前述犯罪所
          得，然既經本院認不予宣告沒收為當，則於本案確定之後，應
          由檢察官將其自動繳交之前述犯罪所得予以發還（並同時發還
          其就附表1編號8之犯罪所得所溢繳之1元），併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官呂幸玲到
庭執行職務。
中華民國115年6月17日
                                              刑事第五庭
                                              審判長法官  簡志瑩
                                                    法官  陳薏伩
                                                    法官  陳君杰
以上正本證明與原本無異。 
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由
者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
                                                  書記官  陳憲修
中華民國115年6月17日