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按經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相
關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基
於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，依期貨經理事業設置
標準第 2條、期貨事業管理規則第 3條第 1項之規定，為全權委託期貨交
易業務，屬期貨經理事業，依期貨交易法第82條第 1項、期貨經理事業設
置標準第 3條第 1項之規定，須經主管機關即金融監督管理委員會之許可
並發給證照，始得營業。
參考法條：期貨交易法第八十二條、第一百十二條；銀行法第一百三十六
          條之一

案由：期貨交易法
    上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  ○○○
    上列上訴人因期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院 113年度金訴
字第5號，中華民國 113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方
檢察署 112年度偵緝字第3429號，移送併案審理案號：臺灣高雄地方檢察
署113年度偵字第14139號、113年度偵緝字第773號），提起上訴，本院判
決如下：
        主    文
    原判決撤銷。
    ○○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理
事業、期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍
佰肆拾伍萬玖仟肆佰捌拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，追徵其價額。
        事    實
一、○○○明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可並發給證照
    ，不得經營期貨經理及顧問事業，竟基於非法經營期貨經理及顧問事
    業之犯意，未經許可，而為下列行為：
    （一）自民國 105年10月間起至 110年 3月間止，以其自行創設之○
          ○○個人網頁「○○」、社群軟體○○社團「○○」等網頁張
          貼個人對臺灣加權股價指數期貨操作心得及績效，並陸續於前
          揭網頁、社團中發送招募會員訊息，以招攬不特定投資者進入
          付費○○群組「○○」，每人收取入群費用新臺幣（下同） 3
          萬元，保證參加者可提問股票期貨操作、由○○○提供投資特
          定股票期貨進出價位、時點，預測漲跌及提供相關投資分析。
          ○○○並以暱稱「全」在「○○」群組內，於開盤前提供個別
          標的走勢預測及支撐、壓力點位設定等盤勢規劃分析，盤中操
          作策略，及作多、作空等進出場時點建議，使投資人得依其分
          析及建議進行操作，並於盤後提供個人操作對帳單截圖作為操
          作獲利之證明。○○○以此方式非法經營期貨顧問業務，共招
          攬○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○
          ○、○○○等投資人加入成為會員，並提供其名下○○銀行帳
          號000-00000000000000號帳戶（下稱○○帳戶）、○○銀行帳
          號000-00000000000000號帳戶（下稱○○帳戶）收受入會費共
          計約 300萬元。
    （二）於 109年 9月27日，在臺北市○○區○○○路○○段○○號集
          客茶館，與○○○、○○○簽立合作契約書，約定由○○○為
          ○○○、○○○全權操作臺指期貨或臺指選擇權契約，並約定
          於每月月底結算，如有獲利，○○○可分得 3成利潤做為報酬
          ；如有虧損，○○○需補回虧損。○○○、○○○於簽約後，
          即分別於 109年 9月28日、29日，匯款60萬元、 140萬元至上
          開○○○之○○銀行○○分行帳戶內，○○○即以此方式，接
          受○○○、○○○之全權委託代為下單操作臺指期貨或臺指選
          擇權契約，而未經許可擅自經營期貨經理事業。
    （三）於 109年12月 9日某時，○○○向○○○招攬投資代操，約定
          由○○○全權操作臺指期貨或台指選擇權契約，投資以15萬元
          為 1單位、如有利潤○○○可分得 3成做為報酬。商議既定，
          ○○○即指定○○○於 109年12月 9日、同月10日分 3筆匯款
          共15萬元、於 110年 1月26日匯款15萬元至上開○○帳戶，而
          以此方式未經許可擅自經營期貨經理事業。
    （四）自 111年 2月 4日至 112年 2月 3日間，在○○群組「○○」
          中，議定由○○○為○○○全權操作臺指期貨或台指選擇權契
          約，約定如有獲利採對半分潤，如虧損超過投入本金百分之30
          ，○○○須提醒是否繼續等條件。商議既定，○○○即要求○
          ○○提供自己名下○○帳戶帳號、身分證資訊及密碼，並先後
          投入至少 578萬 1,346元交由○○○在上開帳戶操作，而以此
          方式未經許可擅自經營期貨經理事業。
二、案經○○○、○○○告訴及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北
    地方檢察署檢察官偵查起訴，暨法務部調查局高雄市調查處移請臺灣
    高雄地方檢察署檢察官移送併案審理。
        理    由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時
    提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有
    所異議（見本院卷第43至47頁、第75至79頁），本院復查無該等證據
    有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第 159
    條之 5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
    定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於
    審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告○○○於本院坦承不諱，並為認罪之表示（見本
    院卷第42、84頁），核與證人○○○、○○○、○○○、○○○、○
    ○○、○○○於調詢（見偵4222卷第 P69至73頁、第99至 104頁、第
    111 至 113頁反面、第 131至 135頁；高雄市調處卷第 3至 7頁、第
    17至21頁）、證人即○○○、○○○之告訴代理人林彥廷律師、證人
    ○○○、○○○、○○○於調詢及偵查（見他5569號卷第41至42頁；
    偵 27878號卷第53至54頁；偵4222號卷第第61至65頁、第 251至 253
    頁、第 P81至85頁、第 265至 267頁、第 115至 119頁、第 289至29
    1 頁）所為之證述大致相符，並有告訴人○○○、○○○與被告簽立
    之合作契約書及匯款傳票影本（見他5569號卷第 9至15頁）、告訴人
    ○○○與被告之○○對話截圖（見同上卷第17至21頁）、○○股份有
    限公司 112年12月13日元期字第1120003072號函及其附件－○○○開
    戶及交易資料（見偵緝3429號第 139至 303頁）、金融資料調閱電子
    化平臺資料－帳號0000000000000000號帳戶（見偵緝字3429號第 125
    至 133頁）、○○○網頁、臉書頁面及○○擷圖、暱稱為「全」者之
    ○○對話擷圖、「○○」、「○○」對話擷圖及照片、「○○○做..
    ..1 萬」○○對話擷圖、○○○提供○○對話記錄擷圖（見偵4222卷
    第19至41頁反面、第51至55頁反面、第67頁、第 107至 109頁、第77
    至79頁、第91至97頁反面、第 125至 129頁反面、第 227至 237頁反
    面）、○○網頁資料 1紙（見偵4222卷第89頁）、○○○○○銀行00
    000000000000號帳戶交易紀錄（見偵4222卷第43至49頁反面、第57頁
    、第 123頁）、○○○○○銀行000000000000號帳戶、○○○○○銀
    行000000000000號帳戶、○○○○○銀行000000000000號帳戶、○○
    ○○○銀行○○分行 00000000000號帳戶交易明細（見偵4222卷第75
    頁、第87頁、第 105頁、第 137頁）、○○○○○銀行0000000000號
    帳戶綜合月結單（見偵4222卷第 121頁正反面）、金管會證期局 110
    年 1月14日證期（期）字第1100330650號函暨檢舉資料（含陳情內容
    、○○對話擷圖、○○○、○○網頁資料、電子郵件及其檢附○○對
    話紀錄（見偵4222卷第 139至 151頁）、○○銀行 110年 2月18日台
    新作文字第11003488號函檢送○○○00000000000000號帳戶基本資料
    及交易明細資料（見偵4222卷第 213至 217頁）、○○銀行 110年 4
    月29日元銀字第1100005158號函檢送○○○00000000000000號帳戶之
    客戶基本資料及交易明細（見偵4222卷第 219至 225頁）、○○銀行
    集中管理部 111.11.17玉山個（集）字第1110154323號函檢送○○○
    0000000000000 號帳戶基本資料及交易明細（見偵4222卷第 281至28
    5 頁）、告訴人○○○手機內之○○對話紀錄擷圖、期貨帳戶出入金
    及查詢（見高雄市調處卷第 9至15頁）、○○○○○銀行（帳號0000
    00000000號）交易明細影本（高雄市調處卷第23至31頁、第53至63頁
    ）、暱稱「○○」、「○○○」對話記錄擷圖（見高雄市調處卷第39
    至52頁、第65至91頁）、 00000000000帳號交易資料（見高雄市調處
    卷第93頁）、○○銀行 112年 7月 6日國世銀存匯作業字第11200026
    26號函檢送○○○000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（
    見高雄市調處卷第95至 104頁）等件附卷可稽，足以佐證被告上開不
    利於己之自白，應與事實相符。
二、檢察官併案意旨雖認，被告就事實欄一、（一）所示期貨顧問事業部
    分收取之顧問費即入會費共計 603萬元，然被告否認所收取之入會費
    有達上開金額，稱其帳戶內有些是賣東西的錢（見本院卷第50頁），
    應該只有 3百多萬元（見本院卷第80至81頁）。查檢察官併案意旨中
    並未詳述該 603萬元之計算依據，但由卷內註記可知，檢察官應是將
    案發期間匯入被告上開帳戶內剛好為 3萬元者，均視為被告所收取之
    會費（見偵4222卷第 215至 225頁，匯入○○銀行 3萬元者共計為28
    5 萬元， 225頁上有鉛筆書寫計算方式○○銀行： 318萬元， 285萬
    +318萬=603萬），然由證人即投資人○○○調詢中稱其曾因購買虛擬
    貨幣而匯 3萬元給被告等語（見上開偵卷第 101頁），可知剛好 3萬
    元之匯款未必即為入會費，是檢察官僅憑匯款金額剛好為 3萬元，即
    一律視為入會費，容嫌速斷，舉證尚有不足。而被告於本院既自承入
    會費收入約 3百多萬元，未超出前述其銀行帳戶於案發期間內 3萬元
    匯款之總額，是其所述，應非無據，則依罪疑有利於被告原則，僅能
    認被告所收取之入會費約為 300萬元，併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期
    貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判
    斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，依期貨
    經理事業設置標準第 2條、期貨事業管理規則第 3條第 1項之規定，
    為全權委託期貨交易業務，屬期貨經理事業，依期貨交易法第82條第
    1 項、期貨經理事業設置標準第 3條第 1項之規定，須經主管機關即
    金融監督管理委員會之許可並發給證照，始得營業。查被告未經主管
    機關之許可並發給期貨經理事業之許可證照，而接受○○○、○○○
    、○○○、○○○等人之委任，對於其等資產，就有關期貨之交易、
    投資進行分析，並進而為其等執行期貨交易、投資，其所為屬全權委
    託期貨交易業務，係未經許可而經營期貨經理事業無疑。是核被告所
    為，就事實欄一、（一）部分係犯期貨交易法第 112條第 5項第 5款
    之非法經營期貨顧問事業罪，就事實欄一、（二）至（四）部分，則
    係犯同款之非法經營期貨經理事業罪。
二、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數
    個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、
    販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，
    具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。
    被告於上述期間非法經營期貨顧問事業、期貨經理事業之犯行，就其
    經營事業之業務行為性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與
    反覆性。是其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上
    述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。
三、期貨交易法第 112條第 5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事
    業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。
    係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期
    貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服
    務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社
    會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種
    或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同
    一罪名，自不能論以想像競合犯，最高法院94年度台上字第 494號判
    決意旨可資參照。是被告雖有上開非法經營期貨經理事業及期貨顧問
    事業兩種行為態樣，仍應僅論以一罪。
四、事實欄一、（一）、（三）、（四）部分原雖未經檢察官起訴，但此
    部分既與檢察官起訴且經原審論罪科刑之事實欄一、（二）部分有前
    述集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併案
    審理，本院自得予以審究，併此敘明。
肆、撤銷改判及量刑審酌事項、沒收：
一、原審認被告所為係犯上開非法經營期貨經理事業罪，予以論罪科刑，
    固非無見，惟查本案被告尚有為事實欄一、（一）、（三）、（四）
    部分之犯行，且為起訴效力所及，原審不及審酌而未一併審理，且因
    此量刑偏輕，尚有未恰，檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由
    ，即應由本院予以撤銷改判。
二、本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務
    對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從
    業人員資格及行為準則之必要，本案被告未經許可擅自經營期貨經理
    及顧問事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之
    專業性，並造成告訴人等財物之損害，且於犯後始終未能與告訴人達
    成和解，填補告訴人所受之財產損害，兼衡被告之犯罪動機、目的及
    手段，併考量其非法經營期貨經理及顧問事業之期間、委任代操及收
    取入會費之人數不少、金額達數百萬元，具有一定之犯罪規模，暨被
    告自述大學畢業之智識程度、目前從事外送、餐飲店打工，沒有需撫
    養者之家庭經濟狀況（見原審卷第56頁；本院卷第85頁）等一切情狀
    ，量處被告如主文第二項所示之刑。再考量經併案後可知被告犯罪之
    規模不小，情節不輕，已不宜再宣告緩刑，併此敘明。
三、沒收部分：
    （一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
          沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第 1項
          前段、第 3項分別定有明文。又經營期貨經理事業、顧問事業
          本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第 1項
          規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，如同
          國內外匯兌業務本身並非法律所禁止，只是依法須銀行或其他
          法律所規定之情形方能辦理一般，實務上就非法辦理國內外匯
          兌業務之犯罪所得，即認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀
          行法第 136條之 1所稱應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者
          實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不
          法利得（最高法院 108年度台上字第98號判決意旨參照），亦
          即沾染不法之部分應僅止於因不法行為而取得之獲利部分即入
          會費、代操期貨獲利之分潤等，並非所收取投資款項之全部均
          視為其犯罪所得，檢察官主張被告就收取之投資款項具有事實
          上處分支配權，亦屬其犯罪所得（見本院卷第83頁），尚非本
          院所採。
    （二）被告就事實欄一、（一）所收取之入會費僅能認定為 300萬元
          ，業如前述，即為其此部分之犯罪所得。
    （三）事實欄一、（三）所示被告為○○○代操部分，依○○○所證
          及其提出之通訊軟體○○對話內容擷圖可知，被告曾於 110年
          1 月18日、同年 2月 9日各匯 8,843元、12,613元之獲利給○
          ○○（共計21,456元，見偵4222卷第 116頁、第 127頁），並
          有○○○○○銀行綜合月結單在卷可佐（見同卷第 121至 122
          頁），而因雙方是三七分帳，可以推估出被告分得之 3成利潤
          約為 9,195元（計算式：21,456÷7x3≒9,195），即為其此部
          分之犯罪所得。
    （四）事實欄一、（四）所示被告為○○○代操部分，因係於○○○
          期貨帳戶內代操，故有獲利時，是由○○○帳戶匯給被告指定
          之上開○○○○○銀行內，而依○○○所證，代操期間曾匯出
          245 萬 293元利潤給被告（見高雄市調處卷第53至63頁），並
          有帳戶明細可佐（見同卷第99至 104頁），被告亦坦承此情（
          見同卷第36頁；本院卷第49頁），是被告此部分之犯罪所得即
          應為 245萬 293元。
    （五）綜上，被告所取得之犯罪所得合計為 545萬 9,488元，即應予
          以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
          價額。
    （六）至被告為○○○、○○○代操部分，雙方約定有獲利才有分潤
          ，而本案尚無證據證明此部分被告有因獲利而分得利潤，此部
          分爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第 299條第
1 項前段，期貨交易法第 112條第 5項第 5款，刑法第11條前段、第38條
之 1第 1項前段、第 3項，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。
中華民國113年10月16日
                                              刑事第五庭
                                              審判長法官  林孟宜
                                                    法官  朱嘉川
                                                    法官  張紹省
本件正本證明與原本無異
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上
訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事
人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  武孟佳
中華民國113年10月16日