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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣臺中地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣臺中地方法院 115.09.29. 一百十五年審原金簡字第41號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國115年9月29日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	證券投資信託及顧問法 EN 第 4、107 條
要　　旨
要　　旨	按政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰，證券投資信託及顧問法第 4條第1、2項、第107條第1款分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務（最高法院104年度台上字354號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。參考法條：證券投資信託及顧問法第四條、第一百零七條
全文內容
全文內容	案由：違反證券投資信託及顧問法案公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告 ○○○ 選任辯護人張馨尹律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（11 5 年度偵字第14735號），因被告自白犯罪（原案號：115年度審原金訴字第130號），本院認宜以簡易判決處刑，爰逕以簡易判決處刑如下：主文 ○○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應向公庫支付新臺幣伍萬元，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾柒萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實及理由一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增加「被告○○○於本院準備程序之自白」外，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。二、論罪科刑（一）按政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰，證券投資信託及顧問法第 4條第1、2項、第107條第1款分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務（最高法院104年度台上字354號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。（二）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。查被告未經許可而自民國 109年 5月間起至 113年12月間止持續從事經營證券投資顧問行為，構成違反證券投資信託及顧問法第 107 條第 1款之要件，究其行為性質，含有多次性與反覆性，應論以集合犯之實質上一罪。（三）爰審酌：被告為牟私利，未經主管機關許可，擅自提供有價證券之分析意見及推介建議而獲取報酬，非但妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，擾亂證券市場，並影響證券投資顧問之專業性，復考量其犯後坦認犯行，已與部分投資人成立和解，並賠償合計新臺幣（下同）75萬8000元，暨其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告於準備程序時自陳學經歷、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，及就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。（四）被告於102年間曾因妨害秘密案件，經臺灣高等法院高雄分院1 02年度上訴字第626號判決處有期徒刑6月，上訴後，經最高法院 102年度台上字第4750號判決駁回確定，於103年5月26日易科罰金執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後， 5年內未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告紀錄，素行尚可，有法院前案紀錄表可稽，被告犯後坦承犯行，已見悔意，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2 款之規定，予以宣告緩刑 2年。本院為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，依刑法第74 條第2項第4款，命被告應向公庫支付如主文所示金額，以及依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告接受如主文所示法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間內應付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之 1 第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，附此敘明。三、沒收（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之 1第 1項前段、第 3項、第 5項及第38條之 2第 2 項分別定有明文。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。（二）被告於本院準備程序時供稱：對起訴書所載犯罪所得金額沒有意見等語，亦有本案○○銀行帳戶交易明細在卷可憑，堪認被告因本件犯行獲得 159萬1500元之報酬。被告業已與投資人林嘉政等達成和解，合計已賠償81萬7500元，有其等和解書附卷可憑，此部分金額如再予宣告沒收，有過苛之虞，爰不予宣告沒收。其餘被告本案犯行之犯罪所得【扣除已給付被害人之差額81萬7500元（ 159萬1500元 -81萬7500元 =77萬4000元）】，仍應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、依刑事訴訟法第 449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。中華民國115年9月29日刑事第二十庭法官張美眉以上正本證明與原本無異。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官賴宥妡中華民國115年9月29日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法民國112年6月28日修正(現行法規)

第4條

本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。
本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。
證券投資顧問事業經營之業務種類如下：
1. 一、證券投資顧問業務。
2. 二、全權委託投資業務。
3. 三、其他經主管機關核准之有關業務。
證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。

第107條

有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
1. 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
2. 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

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