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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣高雄地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣高雄地方法院 114.06.27. 一百十二年金訴字第613號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國114年6月27日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	公司法 EN 第 9、267 條證券交易法 EN 第 1、3、5、6、7、10、15、22、30、31、44、174、175、179 條
要　　旨
要　　旨	按證券交易法第179條規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第1 77條之 1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」此為處罰行為負責人之特別規定，乃另一獨立之罪名。其所稱「處罰其為行為之負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係因該負責人實際上有此不法行為，乃予處罰。公司企業體業務上活動所產生違反證券交易法規定之刑事違法行為，其負責人透過支配能力參與決策、執行，即為法人「為行為之負責人」，應論以同法第 179條及各該刑事違法行為之處罰條文。是以，倘若自然人違反證券交易法第 22條第1項未經申報生效募集有價證券，或違反同法第 44條第1項之非法經營證券業務者，應分別依同法第 174條第2項第3款、第175條第1項之規定處罰；然違反上開證券交易法者如為公司法人，則應以參與、決策違法行為之負責人為其處罰對象，應論以同法第179條之法人行為負責人違反上開規定之罪。參考法條：證券交易法第一條、第三條、第五條、第六條、第七條、第十條、第十五條、第二十二條、第三十條、第三十一條、第四十四條、第一百七十四條、第一百七十五條、第一百七十九條及公司法第九條、第二百六十七條
全文內容
全文內容	案由：證券交易法公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告 ○○○ 選任辯護人陳秋萍律師李杰儒律師上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第107 68號、 111年度偵字第 10769號）及移送併辦（ 111年度偵字第 11158號），本院判決如下：主文 ○○○法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十四條第二項第三款之非法募集有價證券罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟零柒拾玖萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、○○○為○○股份有限公司（下稱○○公司）之負責人，明知○○公司之股票屬證券交易法所規範之有價證券，其募集及發行，非向主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）申報生效後，不得為之；亦知悉非證券商不得經營有價證券之買賣業務，竟基於非法募集有價證券及非法經營證券業務之單一集合犯意，自民國 103年 2、 3月起，以○○公司之名義推出「36萬專案」，其內容為：每單位新臺幣（下同）36萬元，可享有下列優惠福利：一、取得總價值36萬元之優質活性草本酵素。二、擁有 3張○○公司股票認購權利，可以基本面額每股10元認購， 1次加入 3單位享有10張認股權。三、依照特定之計算方式享受分紅。並以在高雄市苓雅區○○路之○○飯店（下稱○○ 飯店）、○○公司臺北市○○大樓辦公室、高雄市○○路辦公室等地舉辦餐會、說明會或股東聯誼會、參訪○○公司位於屏東縣長治鄉之觀光工廠、及利用不知情之○○○等經銷商之人際關係推廣銷售等方式，對不特定人宣稱：酵素生技產業前景無限，○○公司獲利狀況良好，將於 104年辦理現金增資，○○公司並計畫登錄興櫃及逐步推動上櫃上市，民眾若參與專案即能以10元的優惠價格認購該公司股票，將來股價飆漲，鉅額獲利可期等語，公開招攬不特定人參加「36萬專案」以取得○○公司之認購權。○○○繼於 104年 3月間起至 104年 8 月間，向購買「36萬專案」之民眾寄發或提供認股繳款通知書、同意認股回覆函及放棄認股聲明書等文件，通知其等○○公司將於近日辦理 104年度現金增資案，有意認股者可以每股10元之價格，依個別可認購之股數認購○○公司之股票；尚非「36萬專案」之投資人，亦可立即參加該專案後取得前述股票認購權，○○○並持續以上述方式公開招募不特定人購買「36萬專案」及認購○○公司之股票，如附件所示投資人因而於購買「36萬專案」後，將如附件所示金額合計3090 萬元（起訴書附表因有重複計列相同投資人之股款或誤載匯款金額之情形，致誤算本件全部投資人之匯款金額為3205萬元，應予更正），匯至○○○○○銀行台北分行帳號000000000000號帳戶（下稱○○銀行帳戶），用以購買○○公司之股票（投資人姓名、認購股數、匯款日期及匯款金額，詳如附件所示）。惟○○公司嗣後因故未辦理 104 年度之現金增資，而未發行新股，○○○乃於 106年間，改將其個人持有之○○公司股票，依附件投資人所認購股數，於 106年間轉讓予附件所示投資人，而非法經營自行買賣之證券業務。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴，及○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○告訴，暨由同署檢察官移送本院併案審理。理由壹、證據能力部分一、證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○於偵查中之證述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之 1第 2項定有明文。被告○○ ○與辯護人雖爭執證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○等人於偵查中陳述之證據能力（院三卷第 148頁、第 226頁），然上開證人於檢察官偵訊中，均經以證人身分具結，且無任何證據顯示其等於接受偵訊時，有遭不法取供之情形或有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，均應有證據能力；上開證人於偵訊中之具結證詞復俱經本院於審判期日依法提示及為合法調查，自均得引為本案之證據。二、除上開證據外，本判決所引用之各項傳聞證據，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然均經當事人及辯護人於本院準備程序時同意作為證據或表示不爭執證據能力（院二卷第 384至 388頁、院三卷第 148頁。被告及辯護人雖另否認部分證人於調詢或偵查中陳述之證據能力，然本院並未引用該部分證據作為被告有罪之論據），且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之 5規定，俱有證據能力。三、本判決後引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之 4規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由一、被告之供述及答辯要旨訊據被告否認有何違反證券交易法之犯行，其與辯護人辯稱：（一）被告或○○公司並無未經申報公開招募或出售有價證券之行為 1.○○公司所推行者為36萬元之酵素經銷商專案，係為推廣酵素及招攬酵素經銷商，其內容並未包含「擁有 3張○○公司股票認購權利，以基本面額每股10元認購， 1次加入 3單位享有10張認股權」。被告推行36萬酵素經銷商專案時，係希望○○公司之老股東亦能成為○○公司酵素產品之經銷商，故預計於 104年○○公司公開發行前增資發行新股時，被告本於股東所享有之優先認股權利，以洽特定人之方式，由成為經銷商之老股東來認股（亦即被告屆時放棄不認），此係被告個人對於願意成為經銷商之老股東所為之鼓勵措施。 2.36萬酵素經銷商專案是由○○○進行推廣，該專案之購買者，幾乎均由○○○直接或間接推薦，因○○○招攬經銷商時之說詞不一，○○○於招攬經銷商後，要求被告將對老股東優惠認股之鼓勵，直接由○○○所招攬且已購買36萬酵素專案之經銷商來認，並要求被告簽署承諾書，被告始以個人身分簽發承諾書給已購買36萬酵素專案之經銷商（為特定人，非不特定人），承諾於○○公司 104年辦理增資時，被告本於原有股東所享有之分配或認購權，由特定經銷商進行認購（預計依照公司法第 267條第 3項洽特定人之方式）。被告寄發認股繳款通知書、同意認股回覆函及放棄認股聲明書等信函之對象，為被告個人曾出具上述承諾書之對象，被告並未向不特定人寄發該等文件，亦未以召開說明會、產業之旅等方式向不特定人招募或出售有價證券。附件所列之人均為購買○○公司酵素之經銷商，且係由老股東或經銷商所推薦，被告所為自與證券交易法「公開招募」有價證券之情形有別。 3.倘若被告確有公開向不特定人招募股份或出售自己個人股票之意圖，被告理應在經銷商購買36萬元酵素或被告出具上開承諾書時，即要求經銷商同時交付認購股票之價金，而非於隔年（ 104）始寄送認股繳款通知書予被告出具承諾書之經銷商，且被告亦無在承諾書附加諸多條件之必要。再者，○ ○公司股票當時應有每股66元之市場價值，被告實無以每股 10元公開招攬賤賣自己股票之必要。（二）被告或○○公司並無經營證券業務 ○○公司係自其補辦股票公開發行於 104年 9月10日申報生效起，始屬證券交易法第 5條所稱之「發行人」。則○○公司於 104 年 9月10日前尚非證券交易法所稱之發行人，自無可能於此之前約定包銷或代銷發行人發行有價證券。併辦意旨書指稱 ○○公司於 104年 9月10日前即從事公開招攬特定人認購○○ 公司之有價證券業務，其認事用法有所違誤。且經營業務應以該種類之行為反覆為其社會活動，被告及萬○○公司均無非法經營證券業務之情形。二、相關基礎事實之認定（一）被告為○○公司之負責人。○○公司 103年 2月起推出「36萬專案」（起訴書及併辦意旨書均稱為「投資優惠專案」，然此名稱為被告否認，故本判決以「36萬專案」之中性用語稱之），其內容為：每單位36萬元，可享有下列優惠福利：一、取得總價值36萬元之優質活性草本酵素。二、擁有 3張○○公司股票認購權利，可以基本面額每股10元認購， 1次加入 3單位享有10張認股權。三、依照特定之計算方式享受分紅。另介紹客戶購買36萬專案者，可獲取○○公司所發給 6萬元或數萬元不等之獎金等事實，分經被告於調詢、偵查、本院 106年度金重訴字第 4號案件（下稱前案）及本案審理時供承在卷（調五卷第 3頁背面、前案偵卷第 263、 264頁、前案院一卷第 141頁背面、院三卷第 149頁），並據證人即○○公司出納人員○○ ○於調詢中（調五卷第 100頁背面、第 107頁），及證人○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○等多人於偵查或本院審理中結證明確（見前案偵卷第17 4 至 175頁、第 179至 180頁、第 183至 184頁、第 214至21 8 頁、第 223至 224頁、第 244至 246頁、第 297至 298頁、第 316至 321頁、院二卷第 334至 335頁、前案院五卷第99至 100 頁），另有○○公司之登記資料在卷可稽，堪以認定。（二）民眾於購買「36萬專案」後，○○公司會請購買人填寫產品訂購單、股權認購意願書及股東證件粘貼表，並請專案購買人提供身分證正反面影本及金融帳戶資料。嗣被告並以個人名義出具承諾書（下稱承諾書）予上述專案之各購買人，承諾購買人於○○公司公開發行前於 104年依公司法辦理增資時，被告本於原有股東所享有之分配或認購權，於每股新臺幣10元，約定股數股票之限度內，得由購買人進行認購等情，業據被告於調詢及本院審理中坦認屬實（見調五卷第 5頁背面至第 6頁、院一卷第 302頁），並經證人○○○於調詢中（調五卷第 101至 102 頁），證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○於偵查或前案審理中證述無誤（前案偵卷第 176頁、第 180頁、第 184頁、第 215頁至第 217頁、第 224頁、第 232頁至第 234頁、第 244頁背面、第 246頁背面、第 298頁、第 317頁、第 318頁背面、第 320 至 321頁、前案院五卷第25頁背面、第99至 100頁），復有證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人所簽立之產品訂購單、股權認購意願書及股東證件粘貼表（其上黏貼專案認購人之身分證正反面影本及金融帳戶存摺封面影本）、被告出具予專案認購人之承諾書在卷可佐，應足認定。（三）被告自 104年 3月間起至 104年 8月間，向其先前出具承諾書之對象即購買「36萬專案」之民眾寄發或提供認股繳款通知書、同意認股回覆函及放棄認股聲明書等文件，通知有意認股者可以每股10元之價格，依承諾書所記載可供認股之股數進行認股，且須將股款匯至認股繳款通知書所記載之認股繳款專戶即被告○○銀行帳戶。嗣附件所載投資人（認股人）分別於附件所示日期，將附件所示之股款匯至被告上開帳戶，用以認購如附件所示股數之○○公司 104年度現金增資股票等事實，為被告所是認（見調五卷第 7頁背面至第 8頁、院一卷第 189頁、第 302頁），核與證人○○○於調詢中，及證人○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人於偵查中之證述相符（調五卷第 105至 106頁，前案偵卷第 176頁、第 184頁、第 215頁至第 217頁、第 232頁至第 234頁、第24 5 頁、第 247頁、第 298頁、第 317頁、第 318頁背面、第32 1 頁），另有被告○○銀行帳戶交易明細（院一卷第 247至26 2 頁、院二卷第25至41頁）、專案認股名單（調五卷第46至50 頁）、認股繳款通知書、同意認股回覆函、認股通知書寄送時間及股款匯款情形資料、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 等多人之財政部高雄國稅局 104年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書存卷為據，自屬明確。（四）○○公司於 104年 8月14日向財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）申報首次辦理股票公開發行，因○○公司申報書件不完備，於同年 8月25日自行補正，並於同年 9月 10日申報生效；○○公司嗣於 106年 7月28日停止股票公開發行，○○公司未曾登錄興櫃或上櫃、上市等節，除經被告直承無誤（院二卷第16至17頁），復有櫃買中心 113年 1月30日證櫃審字第1130052131號函暨所附○○公司首次辦理股票公開發行之申報書及申報生效之函文、金管會 109年10月 7日金管證發字第1090357918號函在卷足稽（院一卷第 239至 245頁、第 289 頁），此部分要無疑義。（五）○○公司未曾向主管機關申報對非特定人公開招募有價證券；被告個人亦未曾向主管機關申報公開招募出售其持有之○○公司股票或股款繳納憑證、新股認購權利證書或新股權利證書之事實，業經被告坦認不諱（院一卷第 303頁），且有金管會10 5 年 7月 7日金管證發字第1050026825號函、 109年10月 7日金管證發字第1090357918號函、 110年 8月17日證期（發）字第1100349771號函附卷可佐（調七卷第 435頁、院一卷第 289 頁、併他二卷第 431至 432頁），至堪認定。（六）○○公司於 104年最終並未辦理現金增資及發行新股，被告乃於 106年間，改將其個人持有之○○公司股票轉讓予附件所示認購人，實體股票則仍由○○公司統一保管等節，業據被告陳明在卷（院一卷第 189頁），並有證人○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於偵查中，及證人○○○於前案審理中之證述可參（前案偵卷第21 5 頁背面、第 232頁至第 234頁、第 245頁背面、第 298頁、第 317頁、第 318頁背面、第 321頁、前案院五卷第 149頁），且有○○公司商工登記公示資料查詢結果（院一卷第 293至 294 頁，顯示該公司之實收資本額於 104年間並無變動）、被告致股東之通知、保管單、告訴人○○○、○○○、○○○、證人○○○等人所提出受讓自被告之○○公司股票影本（併他一卷第 225頁至第 227頁、第 293至 304頁、併他二卷第 165 至 176頁、第 221至 252頁、第 347至 358頁）、被告所提出轉讓予○○○之○○公司股票（庭呈原本，影本附卷，院一卷第 363至 364頁）在卷為憑，應屬真實。三、被告非法募集有價證券之認定（一）證券交易法相關規範之說明 1.按本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券交易法第 6條定有明文。參以證券交易法第 6條於89年 7月19日修正時，刪除原條文第 1項之「公開募集、發行」（之公司股票）等字，可知證券交易法所規範之「有價證券」，並未以公開發行公司發行之公司股票為限，非公開發行公司發行之公司股票、新股認購權利證書、新股權利證書或其價款繳納憑證或表明其權利之證書，均同屬該法所稱之「有價證券」。 2.次按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；出售所持有證券交易法第 6條第 1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用同條第 1項規定，分別為證券交易法第22條第 1項、第 3項所明定。又依證券交易法第 7條第 1項之規定，該法第22條第 1項所謂「募集」，係指發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。 3.復按公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。前項公開說明書，其應記載之事項，由主管機關以命令定之。募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書，證券交易法第 30條、第31條第 1項定有明文。又依「公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則」，前述公開說明書之編製內容，應包含公司概況、營運概況、發行計畫及執行情形、財務概況等事項；發行人募集、發行有價證券申報生效所應具備之資格、各項申報書件及審核程序等事項，併應符合「發行人募集與發行有價證券處理準則」之相關規範。另有價證券持有人依證券交易法第22條第 3項規定對非特定人公開招募者，亦應依上開處理準則第61條第 1項、62條之規定，檢具載明各應記載事項之公開招募說明書，及其他應檢附之書件，向金管會申報生效後始得為之。 4.考諸上開法令規定之立法目的，無非係因在有價證券之交易市場，通常存在交易雙方資訊高度不對等之落差，一般投資人因欠缺充分之資訊蒐集及判斷能力，為避免投資人在資訊錯誤、或資訊不完整、不透明之狀況下，作出錯誤之決策，甚至因勸誘壓力而被迫投資，故要求行為人向非特定人募集有價證券，除應提出相關書件向主管機關申報，並應將發行公司之營運、財務狀況、發行計畫向投資人公開揭露，使投資人得據以作成是否認股或應募之決定，以維護證券市場健全發展及交易安全。故於判斷是否屬對「非特定人」公開招募有價證券，而該當證券交易法第 7條所稱之募集行為，自應由此保護投資大眾之角度著眼。不論是以公開宣傳、廣告、召開說明會之方式使人周知，或是利用個人之人際關係，直接或輾轉經由他人介紹而反覆接觸投資者，而處於多數人隨時可被招攬之狀態，因均足影響投資大眾之財產法益及金融交易秩序，應皆屬於對「非特定人」所為之公開招募行為，而該當於證券交易法第22條第 1項所定「募集」之要件（最高法院 112年度台上字第4763號、 111年度台上字第1774 號、 110年台上字第2437號判決均同此意旨）。（二）被告以事實欄所載方式，公開招募非特定人認購○○公司之股票 1.關於參加○○公司36萬專案及認購○○公司股票之緣由，及 ○○公司推廣該專案與招募認股之情形，相關證人證述如下： (1)證人○○○於本院審理中證稱：我是○○公司的經銷商和講師，○○公司在 103年間有推出激勵措施，就是買酵素，優惠認股。這個優惠專案是公司的政策，經銷商、講師、員工都知道，觀光工廠的員工也會說，專案大家都可以買，不限於公司原本的股東，36萬專案我自己買很多，○ ○公司專案認股名單上的人，部分是我介紹或我介紹的人再介紹的，但大部分不認識。當時很多報紙雜誌都在刊登公司可能上市上櫃的消息，只要有公司消息的雜誌，董事長會事先傳給大家。我當時覺得酵素很棒，我存的錢就會去買○○公司的股票，我認為將來如果上市上櫃就會漲價，被告會給我們很好的願景，口頭禪就是「億來億去」，當時連我老公退休金都投進去了等語（院二卷第 318至33 2 頁）。 (2)證人○○○於本院前案及本案審理中到庭證稱：我是經過 ○○○的介紹投資○○公司的36萬專案，我主要是要買股票，然後可以吃免費的酵素。公司推銷專案時，有辦說明會或座談會，也會在○○飯店舉辦免費的餐會，我曾多次上台當司儀幫忙介紹貴賓，也會邀請一些親朋好友來參加，其他股東或股東帶來的朋友也會出席。參加餐會和專案都沒有資格限制，被告上台演講時，重點會講到公司股票要上市，股票有多好，把氣氛帶到很高潮，我們都很興奮，○○○還祝福被告以後要換名字叫「○○」等情（前案院四卷第 122頁背面至第 135頁、院四卷第44至63頁）。 (3)證人○○○於本院審理中證述：我是因為○○○的介紹而得知○○公司，她希望我可以幫忙公司的網站行銷、網頁更新及搜尋優化、酵素宣傳等部分。當時○○公司有在○ ○舉辦說明會，我為了蒐集素材，每場說明會都會去錄影，說明會會請投資的股東和股東的親戚朋友來免費吃飯，參加的人蠻多的，○○公司沒有審核身分何人可以參加說明會，都是開放的，當天臨時有朋友要參加也可以。說明會通常會分好幾場，會有 2到 3個主講者，通常○○○是主要的講者，被告是壓軸，他們講述的內容基本上一致，都是在推36萬專案，他們會在台上講關於酵素、股票，重點是在講股票，也有請投顧公司來說明生技股的發展，說生技股會漲得很高，我是因為股票的部分而投資專案，當時是○○○向我推銷專案，她說希望找越多的親友參加越好，我也有找我的朋友來參加說明會。聽完說明會，有的人當場就買了36萬專案（院四卷第11至42頁）。 (4)證人○○○於本院審理中證稱：我當初因身體不好，透過朋友介紹得知○○公司，我自己打電話跟公司聯絡，參加他們在○○路辦公室的說明介紹，我第一次買了 3個單位共 108萬元的酵素，我純粹是因為身體健康去接觸酵素，去之前沒有談到優惠認股這件事。後來因為公司的促銷制度，我們買酵素後就有經銷權，股票就能用便宜的面額認購，後來我還有加購酵素，我總共認購20張股票，當時我知道公司預計要上市上櫃的事情，說明會裡大家也會討論，不然大家買股票幹嘛（院二卷第 306至 317頁）。 (5)證人○○○於偵查中證述：○○公司有舉辦尾牙、春酒或聯歡會，我在高雄參加過 2、 3次，當時被告到場有表示未來公司會上興櫃，公司未來的規劃、前景看好。我是以投資的角度來看，希望 103年底公司上興櫃後，我可以賺到股票的價差，酵素不是我考量的重點（前案偵卷第 176 頁）。 (6)證人○○○於偵查、前案審理中證稱：我是由○○○介紹參加36萬專案，○○○邀約時有提到如果投資可以認購○ ○公司的股票，○○公司股票將來會上市、上櫃，現在以便宜價格認股，之後可以賺到興櫃的價差。我投資後，有以股東身分參加○○飯店的股東聯誼會或說明會，當時被告到場都有表示未來公司會上興櫃，公司未來的規劃、前景看好，而且表示在大陸也有投資。如果單純只有買酵素，我是不會買，我是以投資的角度來看，希望 103年底公司上興櫃後，可以賺到股票的價差（前案偵卷第 180頁、前案院五卷第18至27頁）。 (7)證人○○○於偵查中證陳：○○○有帶我和我太太○○○ 去○○公司高雄分公司參加說明會，我參加過 1、 2次，有10幾個人參加，主講人是○○○，她有向我們說明投資專案三合一內容，包含認股和分紅，被告沒有在場。我是基於投資考量才會參加，如果單純只有酵素，我不會一次放這麼多錢（前案偵卷第 217頁）。 (8)證人○○○於偵查中證稱：我是經朋友○○○招攬參加36 萬專案，○○公司有舉辦說明會與餐會，但我都沒有參加。大部分都是○○○個別找我，因為我們很熟，私底下她會跟我說投資優惠專案的內容。因○○○說未來股票會上櫃上市，可從中獲利，且可每月分紅，基於投資的考量我才會參加（前案偵卷第 246至 247頁）。 (9)證人○○○於偵查及前案審理中結證：我先前就有喝酵素的習慣，我在雜誌上看到介紹○○公司的酵素，我就自己打電話去臺北總公司詢問，當時是該公司的○○○顧問幫我介紹，因為有分紅及認股權，我才會參加，如果沒有分紅及認股權，我不會一次購買36萬元，我是當天講電話時就決定要購買，產品訂購單、股權認購意願書等文件是公司人員傳真給我，我簽完後傳真過去。○○○說公司要在臺北舉辦說明會，但我沒有去參加，我沒有接觸到被告及 ○○○她們（前案偵卷第 223至 224頁、前案院五卷第98 至 105頁）。 (10)證人○○○於偵查中證述：我朋友○○○說他們公司（○ ○公司）的酵素不錯，帶我去他們屏東的觀光工廠參觀，我總計投資了 3單位專案。我一開始是覺得酵素不錯，後來聽到他們介紹說有專案內容， 3張股票可以再送一張股票，覺得可以投資與分紅，生技股又很紅，他們公司上市上櫃後，獲利應該不少，如果沒有這些配套專案，我不會一次投資 108萬元（前案偵卷第 244至 245頁）。 (11)證人○○○於偵查中證陳：我朋友○○○招攬我參加36萬專案，我不知道○○公司有沒有舉辦專案說明會，但我都沒有去參加，都是透過○○○跟我說的，我只有參加過在 ○○飯店的聚餐 1次，聚餐當中，有講到公司未來的發展，至於股票認購權和分紅的事，都是私底下講。我會拿10 8 萬出來投資，主要是可以享有○○公司上市上櫃前股票認購權之優惠（前案偵卷第 316頁背面至第 317頁）。 (12)證人○○○於偵查中證述：本來我就有在喝酵素，後來聽朋友○○○說○○公司的酵素不錯，○○○介紹我認識○ ○○，○○○介紹我可以喝公司的酵素，同時說明剛好公司有優惠專案，我第一次就投資專案 6單位，第 2次投資 3 單位。我有去高雄分公司參加由○○○主講的產品說明會，也有提到投資優惠專案的內容。我參與專案主要考量是未來公司可能會上櫃，有投資的考量（前案偵卷第 233 頁背面至第 234頁）。 (13)證人○○○於偵查中證稱：是我太太的老師○○○招攬我參加○○公司的專案，我總共投資12單位。我有參加○○ 公司的股東聯誼會，地點在○○飯店、高雄分公司，○○ ○有上台介紹產品，也有介紹投資優惠專案（前案偵卷第 232 至 233頁）。 (14)證人○○○於偵查及前案審理中證述： 103年間我透過朋友介紹，在台北○○大樓參加過很多次○○公司的說明會，○○公司的人也有帶我們去參觀他們在屏東的工廠，說明會現場有投資人分享產品，分享公司前景，並說公司已經跟○○證券簽約準備興櫃， 104年會給我們上市股票，當時在說明會現場一直播放被告跟○○證券簽約的畫面，又說在 104年上櫃之後大家可以賺很多錢，因為酵素產業是未來的趨勢。被告三不五時從我們旁邊經過，說今天誰誰誰又來加入股東投資買股票，然後每次又講說○○公司的股票就會億來億去，我們就是為了那個億來億去的股票買這個酵素，不然誰願意買一瓶 6千元的酵素，大家都是為了股票（前案併案偵續卷第19頁、前案院五卷第 188至 190 頁）。 (15)證人○○○於前案審理中證稱：我是經由○○○介紹而參加○○公司的36萬專案，○○公司會舉辦說明會或股東會來推動專案，大部分是在○○飯店裡面舉行，大部分是有加入專案的人才有參加，也會叫朋友去，有時董事長（即被告）會上去講，會講到公司展望、未來，因為我們是第一家農務生物科技股份有限公司，所以以後可以做得很好，她也說他是要上百億，不是說五十億。我和我先生認購了很多張股票，我是要做投資，我希望股票能上市，不是要酵素（前案院四卷第 136至 139頁）。 (16)證人○○○於本院審理中證陳：○○○請我去參加○○公司的說明會，因此認識○○○。我在○○路○○大樓聽過好多次說明會，○○○在說明會上說酵素很好，我是癌症病人想試試看，我沒有在說明會現場看過被告。我買了36 萬元的酵素後，○○○才說買酵素可以入股，現在是10元，上市後不得了，我花10萬元買了10張股票等語（院四卷第97至 114頁）。 (17)證人○○○於本院前案及本案審理中證稱：我是經友人○ ○○邀約，和我先生前往○○公司屏東的生技園區參觀，我有看過一份○○公司投資優惠專案的書面文宣，酵素工廠內有一些服務人員，我忘記何人拿給我看。因為○○○ 的先生和我先生是很好的朋友，基於朋友之間互相捧場，我沒有很仔細看文宣內容就買了 3單位共 108萬元，○○ 公司所召開之說明會、股東聯誼會、餐會等活動我一次都沒有參加過，本案接受調查局詢問之前我從未見過被告，我接觸之人始終是○○○（前案院五卷第64至86頁、院二卷第 295至 305頁）。 (18)證人○○○於調詢中證稱：○○公司確實於 103年 2、 3 月間開始對外推廣36萬元專案，該專案運作模式是由被告規劃設計及對外推廣招攬民眾參加。相關招攬活動我沒有實際參與，但因為我是出納人員，會負責支付公司相關活動的支出，所以我知道○○公司會以公開的說明會、餐會或參觀工廠等活動來招攬民眾，例如高雄○○飯店的股東餐會或聯誼會、參訪○○公司設於屏東農科園區的觀光工廠、台北辦公室的公開說明會等活動經費請款。參與專案的人就可以認購股票（調五卷第 100至 101頁、第 105頁）。 2.經本院勘驗卷內○○公司於○○飯店 2場說明會之錄影光碟，該二場說明會分別以「酵素女王○○○順搭生技飛快車」、「下半年生技題材王○○」、「下一波生技明星股○○」及「產業前景規劃上市上櫃進度股東說明會」等字句，作為被告上台演講時之背景螢幕主題。被告於演講中，除當眾陳稱：「（○○公司）最快今年上興櫃，明年11月上市」、「我們跟○○簽約的這個事情有幾個大利多……他們的輔導策略是這樣…要輔導的呢，就要讓它上市櫃且要讓它變成高價股」、「他們都選定我們是一個明星股王」、「這 3年整個趨勢就是生技股會一直飆漲」、「有人問我……老股東股權 5 張就已經賣掉 100萬元了……你是不是頭腦有問題，你收了人家36萬，你還要給他36萬的酵素，然後還要給她 3張10 塊錢的認股權，觀光工廠未來下半年的營收的 5％還要拿出來大家分，你不覺得這樣太奇怪了嗎？」、「近期的股東只有買10塊錢，10塊錢實在太便宜了，所以我們要停止我們的專案……這個10塊錢的專案，目的就是在這個時候我有選擇性的分散股東」等語，並舉「○○」、「○○」等股票股價飆漲之例子，告知聽眾投資股票須「著時」（台語，即把握時機之意），表示現有人研究○○公司的相關資料後，願意 2 小時內投資○○公司 6千萬、 2天內投資○○公司 2億，但其不知道如何開價，因已經有老股東已經賣 1張股票 200 元；另有很多創投公司想投資○○公司，其表示還要看有無足夠股權可供認購，等到創投公司加入後，其即無法提供10 元認股的優惠給在座聽眾等情，有本院勘驗筆錄及錄影光碟截圖附卷為據（院三卷第 209至 224頁、第 231、 232頁）。 3.綜據前述基礎事實之認定、相關證人之證述及本院勘驗結果，可知： (1)被告自 103年 2、 3月起，即以○○公司之名義推出如前內容之36萬專案，將高價之酵素（每瓶單價 6千元）、○ ○公司股票之優惠認購權及分紅三者，結合包裝為優惠方案對外推售。被告除透過○○○等經銷商向親友招攬專案，並以高額獎金為誘因，鼓勵已購買專案之人，利用層層人際網絡不斷拓展專案銷售對象，復以在○○飯店、○○ 公司臺北市、高雄市之辦公室等地舉辦多場公開之免費餐會、說明會或股東聯誼會、參訪屏東縣之觀光工廠等各種活動，吸引不特定之民眾參加及藉以推廣專案內容。 (2)依照○○公司之作業流程，民眾於購買36萬專案後，即會填寫○○公司所提供之產品訂購單、股權認購意願書及股東證件粘貼表，並提供身分證正反面影本予○○公司；嗣被告復以個人名義出具承諾書予該等購買專案之人。觀諸前揭股權認購意願書，其上記載：「本人同意參加○○公司2015現金增資一案，認購該次普通股現金增資之股票。 ……該次現金增資普通股將以面額發行，發行總額由○○ 公司決定，認購金額為xx股，預計每股金額為10元，總預計認購金額為xx元（認購股數及總認購金額，依各客戶購買專案單位數所得認購之股數計列，購買專案 1單位可認購 3張即 3千股，購買專案 3單位可認購10張即 1萬股）於○○公司寄達繳款書時，再至指定銀行繳款認購。」上開承諾書則載明被告承諾○○公司於 104年辦理增資時，將被告本於原有股東所享有之分配或認購權，以每股10元之價格，在客戶得認購股數之限度內，由客戶進行認購等項。其後被告亦確於 104年 3月至 104年 8月間，以○○ 公司即將辦理現金增資為由，向購買36萬專案之客戶寄發或提供認股繳款之相關文件，其中附件所示投資人即分別將附件所示之股款匯至被告○○銀行帳戶，用以認購附件所示股數之○○公司股票。據此足認36萬專案於推行之初，被告即已計畫○○公司於 104年進行現金增資，並規劃讓購買36萬專案之人，取得○○公司於 104年辦理現金增資時，以每股10元之價格購買○○公司增資股票之權利（由被告將身為原始股東之認股權利轉讓之）。 (3)36萬專案之購買人，除取得前述○○公司股票之認購權外，固同時取得每單位60瓶單價 6千元之酵素，並享有依特定方式計算之分紅，且該專案認股權乃專案購買人之權利，並未強迫認購。然參據前述相關證人之證述可知，多位證人所以購買參加36萬專案，均係著眼於日後可以便宜之面額認購○○公司之股票，並希冀於○○公司興櫃或上櫃上市後，從中賺取鉅額價差，酵素並非其等考量之重點（如證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○等人，另證人○○○、○○○、○○○、○○○等人更直言若無認股權，其等根本不會購買酵素或36萬專案）。又部分證人雖原即有飲用酵素之習慣、肯定酵素之功用或因健康因素而購買36萬專案，但亦因36萬專案所附加之認股優惠，而一次大量購買超逾個人合理飲用量之酵素（如證人○○○、○○○、○○○等人）。而證人○○○雖再三宣稱其純因身體不佳健康因素而購買○○之酵素，且係於購買酵素後，始知悉公司有優惠認股之制度，惟依證人 ○○○於本院審理中之證述，其係一次購買 3單位專案之酵素產品，且該等其於 103年最初購買的三單位專案之酵素，迄約10年後即 113年 6月14日至本院審理作證時，仍尚未飲用完畢，其亦未關心其所有酵素之剩餘數量（院二卷第 312至 317頁），足見證人○○○最初購買之酵素，顯已逾其實際之飲用需求，其嗣後卻又加購酵素，並認股高達20張（院二卷第 313頁）；佐以其坦言因知悉○○公司預計上市上櫃始認購股票，可知優惠認股乙節，亦應係影響其加購專案之重要因素。 (4)參與36萬專案並無任何資格限制之事實，業經證人○○○ 於調詢時及證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○等多人於偵審中證述明確，是任何民眾均得藉由購買36萬專案，而取得○○公司之認股權；且對非○○公司舊有股東之人而言，購買36萬專案亦為其等可立即取得○○公司認股權之唯一管道。再者，○○公司於 103 年 2、 3月間推出36萬專案後至 104年 8月間，不斷以提供高額獎金鼓勵專案介紹人、舉辦多場餐會、說明會、聯誼會、參訪工廠等各種活動進行招攬業務，被告並自己或藉由○○○等公司之經銷商、講師，在上述各活動場合或私底下向親友宣稱○○公司獲利狀況佳，前景無限，且近期將計畫登錄興櫃及推動上櫃上市，股價飆漲可期，更在前述○○飯店之說明會，以其他產業之飆股為例，輔以「生技明星股」、「生技題材王」、「酵素女王」、「 ○○」、「億來億去」等口號，營造○○公司乘時因勢，股價即將飆漲之美好期待，並強調當時○○公司之實際市價已遠逾面額，同時尚有眾多創投或金主對○○公司之股權虎視耽耽，卻不得其門而入，以飢餓行銷手法激發現場聽眾購買專案以取得認股權之意願。而於上述期間，亦確有如附件所示 400多名投資人購買36萬專案（其中多位證人係因認股權而購買專案，已如前述），並進而認購如附件所示股數之○○公司股票，被告復自承該等投資人其幾均不認識（院二卷第11頁），顯見被告並非僅向具有一定信賴關係之特定人或少數人招攬，而係計畫性、組織性地向非特定人招募認購○○公司之股票，至為明確。 (5)○○公司未曾向主管機關申報對非特定人公開招募有價證券；被告個人亦未曾向主管機關申報公開招募出售其持有之○○公司股票或股款繳納憑證、新股認購權利證書或新股權利證書之事實，業如前述。從而，被告未向證券主管機關申報生效，卻為上述○○公司股票之募集行為，自已違反證券交易法第22條第 1項之規定。至○○公司於 104 年最終雖因故未辦理現金增資及發行新股，由被告改將其個人原持有之○○公司股票轉讓予附件所示投資人，仍不影響其先前非法募集有價證券犯行之成立，應屬當然。 4.被告辯解不足採認之說明 (1)被告雖辯稱：○○公司所推行者乃36萬元之酵素經銷商專案，其內容並未包含前述○○公司股票之優惠認股權。因該專案之購買人幾乎均由○○○直接或間接推薦，被告係因○○○之要求，始以個人身分出具承諾書給已購買36萬酵素專案之特定經銷商，承諾被告基於原有股東身分享有之分配或認購權，由該等特定經銷商進行認購云云。然而： ①○○公司於 103年、 104年間推售之36萬專案，確包括 36萬元價值之酵素、前述優惠認股權及分紅等內容，亦即民眾一購買專案後，即成為○○公司之經銷商，可享有分紅及其個人回饋給經銷商之認股權等情，業經被告於前案偵審中供述屬實（調五卷第 3頁背面、前案偵卷第64頁、前案院一卷第 141頁背面），核與前引證人○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○等多人之證述相符，已如前述。佐以被告於○○飯店之演講中，亦當眾提及：「有人問我……你是不是頭腦有問題，你收了人家36萬，你還要給他36萬的酵素，然後還要給她 3張10塊錢的認股權，觀光工廠未來下半年的營收的 5％還要拿出來大家分，你不覺得這樣太奇怪了嗎？」、「這個10塊錢的專案，目的就是在這個時候我有選擇性的分散股東」等語，有本院上述勘驗筆錄可稽，足認36萬專案確包含 3 張認股權之優惠在內，被告於本院審理中翻異前詞，空口否認此情，自無可取。 ②本案承諾書乃被告諮詢本案辯護人陳秋萍律師後，由陳秋萍律師協助撰擬，此經被告與陳秋萍律師於本院審理中陳明一致（院三卷第 144頁）。觀諸卷附乙方為○○ ○、○○○、○○○等人之承諾書（調一卷第14頁、併他一卷第53頁、院一卷第 321頁），其格式及簽立日期均相同（均為 103年 8月31日），可知該承諾書應係被告於諮詢陳秋萍律師後，於 103年 8月31日統一出具予已購買專案之人。而36萬專案於 103年 2、 3月間即開始對外推售，依照○○公司之作業流程，民眾決定購買 36萬專案時，公司員工或經銷商即會請購買人同時或於密接日期填寫產品訂購單、股權認購意願書及股東證件粘貼表，除經本院認定如前；觀諸卷附○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等多人之產品訂購單、股權認購意願書亦可知，其等確均係於簽立專案產品訂購單之同日，即同時填寫股權認購意願書，其等簽立日期並均在 103年 8月31日（即被告出具承諾書之日期）前，益證被告所設計推動之36萬專案，自始即包括前述優惠認股權在內，而非如被告所辯，係因 ○○○之事後要求，始願意轉讓個人認股權並出具承諾書給所有特定已購買專案之經銷商。被告此部分所辯，當無可取。 2.被告固又辯稱：附件所示認股人，均為購買○○公司酵素產品之經銷商，且均係由老股東或經銷商所推薦，並非「不特定人」。○○公司之餐會或股東說明會，亦需具有股東身分或股東推薦之特定親友始能參加，被告並未以召開說明會、產業之旅等方式向不特定人公開招募有價證券，亦未向不特定人寄發認股繳款之相關文件，被告所為並未違反證券交易法第22條第 1項之規定云云。惟查： ①36萬專案之購買人並無任何資格限制，參加36萬專案後，即幾等同取得○○公司股票之認購權，且被告及○○ 公司於本案期間，更鼓勵已購買36萬專案之人，呼朋引伴參加○○公司之餐會、說明會等活動，或透過人際網絡招募勸誘更多人加入專案，進而認購股票等情，業經本院詳論如前。又本案承諾書之背面條款，雖對乙方行使股票認購權設有若干條件，然遍觀本案相關證人偵審中之證詞及被告之供述，均未具體提及有何人係因違反承諾書之約款而喪失認股權利。反之，被告於 104年 3 月間，指示當時○○公司之會計人員○○○寄發「認股繳款通知書」（其上載明繳款期限： 104年 3月16日至 3 月23日下午 3時30分）給予其先前出具承諾書之對象即已購買36萬專案之人後，仍繼續接受民眾加入36萬專案進而認購○○公司股票之事實，業經被告與證人○○ ○於調詢時陳述一致（調五卷第 8頁、第 106頁），並有卷附認股繳款通知書、 104年加入投資優惠專案名單（調五卷第51頁）在卷可佐。另觀諸被告與其前夫○○ ○於 104年 6月16日18：41：02及18：46：11通話之通訊監察譯文（前案警四卷第 240頁背面），被告於通話中提及：我是想說要不要專案推最後一刻，因為公發之後就不行了，最後一刻看沒有沒來的。公發之後10塊錢認股不適合，我這一波增資認股之後就結束了等語，亦可見被告直至○○公司申報公開發行前之 104年 6月，仍在試圖對外推銷專案及10元增資認股。 ②由上可知，一般民眾於本案期間僅需付款購買36萬專案，即可認購○○公司之股票，並無任何實質之資格限制，致○○公司之認股人，處於隨時可增加之狀態。又本案附件所示之認股人，多數固係透過已購買36專案之親友介紹而參加專案繼而認股，且其中多人乃○○○直接或間接推薦，然依本院前述說明及上開規定之立法意旨，證券交易法第 7條所稱之公開招募，其招募方式本非僅一端，透過大眾媒體宣傳、公開廣告之方式固屬之，利用他人之豐沛人脈，不斷積極招徠多位投資者，亦足該當。故附件所示認股人，是否係因○○公司之原有股東或經銷商介紹而參加專案及認股，認股前曾否參加○ ○公司之說明會、餐會等活動，甚或部分認股人（如○ ○○）係於購買專案後始明確知悉有認股之優惠，實均無礙於被告招募非特定人認購○○公司股票之判斷。況由前引證人○○○之證詞可知，證人○○○與被告、○ ○○均無任何接觸，其係因看到雜誌報導後，自行撥打電話向○○公司詢問，經公司顧問○○○之介紹而知悉 36萬專案內容，進而購買專案及認股，證人○○○亦稱：此專案是公司當時推出之政策，員工都知道，觀光工廠的員工也會說等語，顯見縱與○○公司原有股東毫無關連之一般民眾，亦得參加36萬專案及後續之認股。被告辯稱需有○○公司老股東或經銷商推薦，始能取得認股權云云，自非事實。 ③被告於96年、 103年間，曾分別為○○公司辦理增資，有○○公司之變更登記表、股東臨時會議事錄、董事會議事錄附卷為憑（院一卷第67至81頁、第91至95頁），且被告曾就本案承諾書之撰擬諮詢陳秋萍律師，已如前述，則其對於非公開發行公司發行新股之相關法令規範，自有相當之瞭解。再佐以證人○○○於前案審理中證稱：被告三不五時從我們旁邊經過，說今天誰好像又來加入股東買什麼股票，叫我們都不能講，因為她這個不是公開的，是私底下說用她的股票來讓我們，就是說我們私底下買她的股票就對了（前案院五卷第 188頁）；證人○○○於偵查中證述：私底下的股東聚會，○○○ 有特別交代在公開場合不要講到認股及分紅的事情，這樣會有問題，只能私底下告訴親朋好友投資優惠專案的內容（前案偵卷第 245頁）；被告於偵查中亦曾供稱：公開場合都只有談產品、公司營運狀況及未來願景，都是原來的老股東私底下願意加入行銷行列，再去向親朋好友推廣（前案偵卷第 263頁），俱徵被告對於「如欲向非特定人公開招募○○公司發行之股票，須先向主管機關申報生效始得為之」乙節，實知之甚稔。其將認股權與36萬專案結合，再藉由僅有已購買○○公司酵素之經銷商具有認股權之安排，試圖營造其係向特定人募集股份之樣貌，無非欲藉此規避證券交易法之相關規範，其執此為辯，自不足為其有利之認定。 (3)被告雖另辯稱：○○公司於本案期間之市價遠逾每股10元，其並無公開招募他人賤賣○○公司股票之必要等語。然有價證券之市值多寡與是否成立有價證券之募集行為，本屬二事。且恰因被告於本案期間不斷對外宣稱○○公司前景看好，即將興櫃並計畫上櫃上市，塑造○○公司股票將成生技明星飆股之形象，部分投資人方願意以高於面額之價格收購○○公司原有股東持有之舊股，並對本案認股乙事趨之若鶩。更有甚者，被告於收受附件所示認股人之認股款項後，並未如期辦理○○公司 104年現金增資，最終係將其個人持有之○○公司股票轉讓予附件所示認股人，業如上敘。復由卷存被告轉讓予○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○等人之股票觀之（院一卷第 363至 364 頁、併他一卷第 295至 298頁、併他二卷第 167至 175頁、第 221至 252頁、第 347至 358頁），可知被告最後轉讓予附件認股人者，應多係其個人原持有之○○公司 103 年增資股股票。然被告於 103年間辦理○○公司 1億9880 萬元之增資案（增加1988萬股），該次之增資金額 1億98 80萬元並未實際繳納，而係由被告以向他人之借款虛假權充，被告並因此涉犯公司法第 9條第 1項前段之未繳納股款等罪，經法院判處罪刑確定等節，有臺灣高等法院高雄分院 110年度金上訴字第83號判決及法院前案紀錄表在卷為據（院一卷第 139至 178頁、院四卷第 236至 237頁）。易言之，被告最後轉讓予附件所示認股人之○○公司10 3 年增資股票，被告實際並未繳納股款，且該次於 103年不實增資之1988萬股股份，嗣後亦均經臺北市政府依法撤銷在案（院四卷第 241至 243頁）。是對被告而言，其當時持有之大量 103年增資股票，根本未經其墊付分文，自無所謂賤賣股票可言。其此部分辯解，亦無從採取。四、被告非法經營證券業務之認定（一）按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第 1項、第15條定有明文。（二）被告為○○公司之負責人，明知○○公司未經主管機關許可經營證券業務，卻以○○公司之名義，計畫性地向不特定人推銷招募○○公司之股票，致附件所示投資人出資認購○○公司之股票，嗣再由被告將自己持有之○○公司股票轉讓予附件所示投資人。經核被告係於長時間內，對不特定之多數人反覆多次實施銷售有價證券之行為，其銷售對象合計 400餘人，獲利高達 3千餘萬元，販賣規模甚鉅，顯非僅係個別私人間之零星轉售，而應屬經營自行買賣之證券業務無誤，其所為當已違反證券交易法第44條第 1項之規定。至併辦意旨雖認被告本案乃未經許可從事有價證券之「承銷」業務（見 111年度偵字第1115 8 號併辦意旨書第 2至 3頁），然證券交易法所稱「承銷」，係指依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為，證券交易法第10條定有明文；且參酌該法第71條、第72條關於包銷、代銷之規定可知，包銷、代銷有價證券之證券承銷商，與有價證券之發行人應為不同主體，本案被告既非包銷、代銷第三人之有價證券，而係以○○公司行為負責人之身分，自行銷售○○ 公司之股票，應與經營承銷業務尚屬有間，併辦意旨此部分所認，容屬誤會。惟此部分僅屬併辦意旨對於被告經營證券業務之種類之說明有誤，對於被告本案違反證券交易法第44條第 1 項事實之認定，並不生影響。被告空言否認有非法經營證券業務之犯行，應屬無據。五、綜上所述，本案事證明確，被告非法募集有價證券及非法經營證券業務之犯行均至堪認定。參、論罪科刑一、罪名（一）被告本案行為後，證券交易法第 179條之規定雖經修正，然其修正內容與本案事實並無關聯，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，直接適用現行證券交易法第 179條之規定，先予說明。（二）按證券交易法第 179條規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第 177條之 1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」此為處罰行為負責人之特別規定，乃另一獨立之罪名。其所稱「處罰其為行為之負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係因該負責人實際上有此不法行為，乃予處罰。公司企業體業務上活動所產生違反證券交易法規定之刑事違法行為，其負責人透過支配能力參與決策、執行，即為法人「為行為之負責人」，應論以同法第 179條及各該刑事違法行為之處罰條文（最高法院 112年度台上字第3047 號、 111年度台上字第3315號、 109年度台上字第2315號判決意旨可資參照）。是以，倘若自然人違反證券交易法第22條第 1 項未經申報生效募集有價證券，或違反同法第44條第 1項之非法經營證券業務者，應分別依同法第 174條第 2項第 3款、第 175條第 1項之規定處罰；然違反上開證券交易法者如為公司法人，則應以參與、決策違法行為之負責人為其處罰對象，應論以同法第 179條之法人行為負責人違反上開規定之罪。（三）本件被告雖係以其個人之○○銀行帳戶收取附件所示認股人之股款，最終其轉讓予該等認股人者，亦係其個人原本即持有之 ○○公司股票；然由本案被告整體犯罪計畫及過程加以觀察，被告係基於○○公司負責人之身分，在○○公司之辦公室、觀光工廠等據點或於○○公司之說明會、餐會等場合，自行或利用不知情之○○公司經銷商，以○○公司之名義，對不特定民眾招募專案及認購○○公司之股票。其間關於股權認購意願書及股東證件粘貼表之填寫、認股繳款通知書及同意認股回覆函之寄送、證券交易稅之繳交、專案認股名單之整理等作業，復均由被告指示不知情之○○公司員工為之。且依本案股權認購意願書、承諾書之記載，被告向附件所示投資人招募認購者，為○○公司 104年辦理現金增資所發行之新股（僅約定由被告將其本於原有股東所享有之分配或認購權，由該等投資人進行認購），而非其個人持有之原有股份，可知被告募集有價證券及經營有價證券業務，係結合○○公司之增資活動為之。由上述各節綜合判斷，足認被告實係利用公司負責人之身分，透過對於公司之控制支配能力，以○○公司為行為主體，遂行本案犯行，而為證券交易法第 179條所稱之行為負責人。（四）核被告所為，係違反證券交易法第22條第 1項之規定，而犯同法第 179條、第 174條第 2項第 3款之法人之行為負責人未向主管機關申報生效而募集有價證券罪，及違反證券交易法第44 條第 1項之規定，而犯第 179條、第 175條第 1項之法人行為負責人犯非證券商經營證券業務罪。（五）被告利用不知情之經銷商或員工實行上開犯行，應論以間接正犯。（六）起訴意旨雖認被告係違反證券交易法第22條第 3項、第 1項之未經申報生效，公開招募出售其所持有之有價證券罪嫌；但依本案情節，本件被告應係以○○公司負責人之身分，公開募集不特定人認購○○公司之增資股股票，已如前述，且於被告未經申報生效，為○○公司股票之募集行為，其犯罪即已成立（最高法院 110年度台上字第2437號判決意旨可參）。其係於違法募集行為完成後，因○○公司未如期發行新股，始轉讓個人原本持股予附件投資人，核其違反者應為證券交易法第22條第 1 項之規定，而非同條第 3項之規定，起訴意旨此部分所認，尚有未合，然此部分違反規定之誤認尚不影響論罪法條（證券交易法第 174條第 2項第 3款）之異同。（七）另起訴書固未論列被告非法經營證券業務之罪名，且就被告所犯上開二罪，均漏未援引證券交易法第 179條之規定，但被告該部分行為業於起訴書之犯罪事實欄記載明確，且經併辦意旨書及公訴檢察官於本院審理時補充該等罪名（院四卷第 126頁、第 207頁），復經本院於準備程序及審理時多次為此部分罪名之告知，本院自得依檢察官更正後之法條予以審究，尚無庸變更起訴法條。二、罪數（一）證券交易法所稱之「募集」，既是對非特定人為之，本質上即有反覆、延續實行之特性；而同法所稱之經營證券「業務」，亦是指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，故前述未經申報生效募集有價證券、非證券商經營證券業務等犯行，均屬立法者所規範應屬集合犯之犯罪態樣。被告先後多次非法募集有價證券及經營證券業務之行為，依其犯罪本質及社會客觀通念，皆符合一反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯，應各僅論以一罪。（二）被告所犯上開二罪，係基於取得資金之同一目的，向不特定人募集有價證券並經營證券業務，具有行為重疊及合致之情形，核屬以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之法人行為負責人非法募集有價證券罪處斷。三、移送併辦部分之說明（一） 111年度偵字第 11158號移送併辦關於附表一所示之犯罪事實，經核均為本案起訴事實之一部（併案事實所對應之起訴書附表編號，詳如附表一所示），本院自得併予審理。（二） 111年度偵字第 11158號移送併辦關於附表二所示之事實，經核部分事實（編號 1至 3、 5、 6、 8至14）為附表二投資人購買36萬專案所支付之對價，而非該等投資人因認購○○公司股票所支付之股款，且因該等投資人購買36萬專案後，均有取得與專案內容相當之酵素產品，該部分尚難逕認屬投資人之財產損失；部分事實（編號 4、 5、 7、 9、10）則與被告本案犯行無涉（理由詳如附表二「本院無從併辦審理之說明」欄所示），是附表二所示事實，俱難認與本案有何集合犯之實質上一罪關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為公司負責人，為籌集資金，竟罔顧證券交易法之相關規範，為本案非法募集有價證券及經營證券業務之犯行，其犯罪持續期間非短，且使附件之眾多投資人蒙受財產損失，不法獲利高達 3千餘萬元，對於證券市場之健全發展及金融交易秩序之安定，危害非輕。又其犯罪後否認犯行，對於犯案情節避重就輕，未見其對己身犯行有反省或悛悔之意，迄今僅與告訴人○○○ 、○○○、○○○、○○○、被害人○○○達成調解或和解，取得其等宥恕，被告並已依調解內容給付告訴人○○○10萬元，及給付告訴人○○○第 1期調解款項 5千元，此有調解筆錄 3份（院四卷第 381 至 382頁、第 405至 406頁、第 445頁至 447頁）、被告與○○○、 ○○○、○○○之協議書（院四卷第 455至 463頁）、告訴人○○○ 、○○○之刑事撤回告訴狀（院四卷第 449頁、第 465頁）、告訴人 ○○○之刑事陳述狀（院四卷第 387頁）、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（院四卷第 451頁）等件在卷可參；其餘告訴人及被害人則均尚未經被告賠償損害或成立和解。另衡酌被告之前科素行（見卷附法院前案紀錄表）、犯罪之動機、手段，及其於本院審理中所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（院四卷第 205頁），量處如主文所示之刑。五、沒收附件所示投資人所支付之股款3090萬元，均匯入被告○○銀行之個人帳戶內，業如前述，經核均屬被告本案犯行之犯罪所得。扣除前述被告已實際賠償而發還予告訴人○○○、○○○之款項共 105,000元外，其餘犯罪所得30,795,000元，既未扣案，應依刑法第38條之 1第 1 項、第 3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（本件被告違法募集有價證券及經營證券業務罪，並非證券交易法上開第 171條第 1項至第 3項所列之罪，尚不得依該條第 7項之特別規定為沒收之諭知，而應回歸刑法沒收之規定）。至被告日後如有繼續支付調解（和解）款項，或實際賠償予被害人之金額，應由檢察官於指揮執行犯罪所得之沒收時予以扣除，併此敘明。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官陳麗琇移送併辦，檢察官張媛舒到庭執行職務。中華民國114年 6月27日刑事第二庭審判長法官吳佳頴法官林于心法官徐莉喬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王美玲中華民國114年6月27日

相關法條

1. 公司法民國104年7月1日修正(歷史版次)

第9條 (應收股款股東未實際繳納之處罰)

公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。

第267條 (發行新股與認股之程序)

公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購。
公營事業經該公營事業之主管機關專案核定者，得保留發行新股由員工承購；其保留股份，不得超過發行新股總數百分之十。
公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。
前三項新股認購權利，除保留由員工承購者外，得與原有股份分離而獨立轉讓。
第一項、第二項所定保留員工承購股份之規定，於以公積抵充，核發新股予原有股東者，不適用之。
公司對員工依第一項、第二項承購之股份，得限制在一定期間內不得轉讓。但其期間最長不得超過二年。
本條規定，對因合併他公司、分割、公司重整或依第一百六十七條之二、第二百六十二條、第二百六十八條之一第一項而增發新股者，不適用之。
公開發行股票之公司發行限制員工權利新股者，不適用第一項至第六項之規定，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。
出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。
公開發行股票之公司依前二項規定發行新股者，其發行數量、發行價格、發行條件及其他應遵行事項，由證券主管機關定之。
公司負責人違反第一項規定者，各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。

2. 證券交易法民國105年12月7日修正(歷史版次)

第1條 (立法宗旨)

為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。

第3條 (主管機關)

本法所稱主管機關，為金融監督管理委員會。

第5條 (發行人之定義)

本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。

第6條 (有價證券之定義)

本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。
新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。
前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。

第7條 (募集、私募之定義)

本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。
本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。

第10條 (承銷之定義)

本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為。

第15條 (證券業務種類)

依本法經營之證券業務，其種類如左：
1. 一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
2. 二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
3. 三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。

第22條 (有價證券之募集與發行)

有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。

第30條 (申請審核應備之文書)

公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。
前項公開說明書，其應記載之事項，由主管機關以命令定之。
公司申請其有價證券在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，準用第一項之規定；其公開說明書應記載事項之準則，分別由證券交易所與證券櫃檯買賣中心擬訂，報請主管機關核定。

第31條 (公開說明書之交付)

募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書。
違反前項之規定者，對於善意之相對人因而所受之損害，應負賠償責任。

第44條 (營業之許可及分支機構設立之許可)

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。

第174條 (罰則)

有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金：
1. 一、於依第三十條、第四十四條第一項至第三項、第九十三條、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第三十條規定之申請事項為虛偽之記載。
2. 二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
3. 三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由。
4. 四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
5. 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
6. 六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
7. 七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
8. 八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
9. 九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：
1. 一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
2. 二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
3. 三、違反第二十二條第一項至第三項規定。
犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第一項第六款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第二項第二款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第一項第二款至第九款規定，依第一項及第四項規定處罰。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十二條規定，依第二項及第三項規定處罰。

第175條 (罰則)

違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。

第179條 (違反之罰)

法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

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