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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣新北地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣新北地方法院 115.05.22. 一百十四年金訴字第2746號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國115年5月22日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	證券投資信託及顧問法 EN 第 107 條期貨交易法 EN 第 3、82、112 條證券交易法 EN 第 6 條
要　　旨
要　　旨	按期貨交易法第82條第 1項之規定，期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可，亦不具備期貨商業務員資格，仍自行招攬附表所示之人，並收取附表所示之款項用以代操期貨標的，並且藉此獲得20萬元至30萬元之報酬，顯係未經許可而經營期貨經理事業之行為無訛。又按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制，此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資 K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。參考法條：期貨交易法第三條、第八十二條、第一百十二條及投資證券信託及顧問法第一百零七條及證券交易法第六條
全文內容
全文內容	案由：違反證券交易法公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告 ○○○ 上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第 40175號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：主文 ○○○犯非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，並接受參場次之法治教育課程。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、○○○明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨經理及顧問事業之犯意，自民國 110年10月至 111年12月間，在社群軟體 ○○平台上，以帳號「 xxxxx」、「 xxxxx」發布貼文，向特定多數人分享期貨投資之心得及成果（包含張貼期貨操作對帳單、期貨及股票之當日走勢預判、實際漲跌趨勢及獲利情形等資訊），以此方式招攬如附表所示之人，於附表所示時間，匯款附表所示金額至其所申辦之○○銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶，帳號詳卷）中，委由○○○以附表所示之人提供之資金，轉匯至其名下○○ 股份有限公司帳號： 0000000號所示之期貨帳戶（下稱本案期貨帳戶）中，於附表所示委託期間內從事全權委託台灣指數期貨、棉花期貨之交易業務。○○○因張貼前開貼文，吸引○○○前往詢問期貨投資技巧，○○○遂於 110年10月至同年12月間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同） 8萬元之對價，向○○○購買一對一期貨投資教學課程，○○○於收受上開 8萬元之現金後，即每週 2至 3次與○○○相約於不詳地點之咖啡廳面對面，或以線上教學之方式，教授○○○如何進行期貨投資標的之判斷、操作方式及分享投資經驗。○○○即以此方式非法經營期貨經理及顧問事業。二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第 273條之1第1項定有明文。經核本案被告○○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述（本院卷一第 137頁），經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第16 1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定與調查方式之限制，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷一第 137、 149 頁），核與證人即被告之友人○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○於警詢時之證述（偵卷第10至12、23至24、77至79、86 至89、93至95、96至98頁）、證人即被告之友人○○○、○○○、○ ○○、○○○於警詢、偵查中之證述（偵卷第15至19、 110至 111、 26至28、 116至 117、80至82、83至85、 127頁）大致相符，並有被害人○○○所有之○○銀行帳號：807-034******824號帳戶（帳號詳卷）交易明細擇要資料（偵卷第13頁）、本案帳戶交易明細（偵卷第14、20、22、25、60頁）、○○銀行 111年 7月 1日國世存匯作業字第xxxxxxxx號函及所附本案帳戶客戶基本資料及 109年 1月 4日至 112 年11月24日交易明細（偵卷第33至48頁）、○○銀行 111年 7月 4 日作心詢字第xxxxxxxx號函及所附被害人○○○帳號：807-119* ***543號帳戶（帳號詳卷）客戶基本資料及交易明細（偵卷第49至 54頁）、○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行） 112年 4月18 日○○銀字第xxxxxxxx號函及所附被害人○○○帳號：822-668*** 609號帳戶（帳號詳卷）客戶基本資料（偵卷第58至59頁）、○○股份有限公司 115年 1月 6日國（期）字第xxxxxxxx號函及所附本案期貨帳戶之基本資料及 110年 2月至 111年 2月交易對帳單（本院卷一第81頁、本院卷二全卷）、○○商業銀行股份有限公司 115年 4月29 日北富銀集作字第xxxxxxxx號函及所附被害人○○○○○銀行帳號： 000-000-000***565號帳戶（帳號詳卷）存款交易明細（本院卷一第 155至 163頁）、○○（台灣）商業銀行股份有限公司 115年 5月 5 日台匯銀電字第xxxxxxxx號函及所附被害人○○○○○銀行帳號： 038-050388 號帳戶（帳號詳卷）存款交易明細（本院卷一第 169 至 186頁）、○○銀行 115年 4月24日○○銀字第xxxxxxxx號函及所附被害人○○○○○銀行帳號：822-602*****162號帳戶（帳號詳卷）存款交易明細（本院卷一第 189至 196頁）各 1份、被害人○○○ 提供與被告（暱稱「○○」）○○對話紀錄及○○銀行帳戶存款交易明細翻拍照片 2張（偵卷第 123至 124頁）、被害人○○○提供與被告（暱稱「○○」）○○對話紀錄翻拍照片 1張（偵卷第 136頁）、本案帳戶代操期貨金額統計表 1份（偵卷第 9頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：（一）法律適用之說明： 1.按期貨交易法第82條第 1項之規定，期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第 112條第 5項第 5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第 3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第 3條第 1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可，亦不具備期貨商業務員資格，仍自行招攬附表所示之人，並收取附表所示之款項用以代操期貨標的，並且藉此獲得20萬元至 30萬元之報酬（本院卷一第 137頁），顯係未經許可而經營期貨經理事業之行為無訛。 2.又按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第 634號解釋意旨參照），此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資 K 線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。被告自稱曾經於○○貼文上發布有關於每日期貨市場之漲跌走勢，以及在面對不同趨勢時之應對技巧，又曾教授○○○期貨標的之投資操作方式，並分享投資經驗（本院卷一第 102頁），顯係以自己先前投資之經驗，融合市場上之公開資訊，而達到直接或間接從事個別期貨商品之價值分析、推介建議之目的，自屬期貨顧問之業務行為。（二）罪名： 1.核被告所為，係違反期貨交易法第82條第 1項之規定，而犯同法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨經理事業罪（附表所示被害人部分）及非法經營期貨顧問事業罪（被害人○ ○○部分）。 2.起訴意旨所犯法條欄誤載被告就事實欄一所示行為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，惟本案被告係以教授被害人○○○期貨投資作為營利之事業，其標的顯非證券交易法第 6條所定之有價證券，是起訴意旨此部分所指，即有誤會，爰予更正。至起訴意旨所犯法條欄漏載被告就事實欄一所示行為（附表所示被害人部分），尚涉犯期貨交易法第 112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，然此僅係行為態樣之誤載，無涉起訴法條之變更，且經本院當庭告知此部分所涉罪名（本院卷一第99至 100、135、142頁），無礙被告防禦權之行使，亦予更正。（三）罪數及競合： 1.集合犯：按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯如事實欄一所示非法經營期貨經理事業罪、非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告所犯非法經營期貨經理及顧問事業犯行，各應論以集合犯之包括一罪。 2.想像競合：被告就事實欄一所示各罪，係以一行為觸犯非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，其係基於單一犯罪決意，為達成單一經營事業目的所為之各個舉動，而有局部同一之行為，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法經營期貨經理事業罪處斷。（四）量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營期貨經理事業，卻招攬附表所示之人進行代操期貨服務，並藉此獲利，另向被害人○○○收取報酬，而提供操作期貨之建議，以此方式非法經營期貨經理及顧問業務，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨經理事業之專業性，危害投資人之財產權益，所為殊值非難。再參以被告坦承犯行之犯後態度，雖並未與被害人達成和解，然已返還附表編號 1至4所示被害人全數本金，就附表編號5所示被害人則已部分返還本金等情，業據被害人○○○、○○○於警詢時供述在卷（偵卷第11、78頁），並有本院115年5月18日公務電話紀錄 1份可查（本院卷一第197至198頁）；併考量被告非法經營期貨經理、顧問事業之期間長短、所獲利益，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、前有違反期貨交易法犯行經法院論罪科刑之素行（參卷附法院前案紀錄表），暨其於審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（涉及被告隱私不予詳述，本院卷一第 150頁）、當事人、被害人之量刑意見（本院卷一第151、197至198頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲警。（五）附條件緩刑之說明：本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表 1份可稽（本院卷一第15至19頁），且其犯後始終坦承犯行以面對其刑責，又已返還附表編號1至4所示被害人全數本金，就附表編號 5所示被害人則已部分返還本金，並獲得被害人之宥恕，足認其經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第 1項第1款之規定，宣告緩刑2年。另為使被告深切記取教訓，強化其法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4 款、第8款之規定，命於本判決確定之翌日起1年內向公庫支付 5 萬元，及應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第 2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之 1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。三、沒收：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第 3項分別定有明文。查被告因受附表所示之人全權委託，代為操作期貨投資交易，而獲有20萬元至30萬元之報酬，其另因教授 ○○○如何操作投資期貨，而可獲得 8萬元之對價等情，已據被告於本院審理時供述在卷（本院卷一第137、102頁），倘依有疑唯利被告之原則計算其犯罪所得即為28萬元（計算式：20萬元＋ 8萬元＝28萬元），上開犯罪所得既未扣案，即應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。中華民國115年5月22日刑事第十七庭法官柯以樂上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官黃薏心中華民國115年5月26日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法民國112年6月28日修正(現行法規)

第107條

有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
1. 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
2. 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

2. 期貨交易法民國112年6月28日修正(現行法規)

第3條

本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易：
1. 一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。
2. 二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
3. 三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約；選擇權賣方，於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
4. 四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。
5. 五、交換契約：指當事人約定，於未來特定期間內，依約定方式交換約定標的物或其所產生現金流量之契約。
6. 六、其他類型契約。
非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經主管機關於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。但符合主管機關規定應集中結算之期貨交易範圍者，應於其指定之期貨結算機構依本法規定進行集中結算。
前項集中結算之期貨交易範圍涉及外匯事項者，應先會商中央銀行同意。

第82條

經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

第112條

違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
1. 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
2. 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
3. 三、違反第五十六條第一項之規定。
4. 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
5. 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
6. 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

3. 證券交易法民國113年8月7日修正(現行法規)

第6條

本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。
新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。
前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。

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