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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣臺北地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣新北地方法院 115.08.05. 一百十五年金訴字第1131號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國115年8月5日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	證券投資信託及顧問法 EN 第 4、5、6、50、107 條期貨交易法 EN 第 82、112 條
要　　旨
要　　旨	所謂期貨顧問事業，依期貨顧問事業管理規則第 2條第1項第1款規定，係指接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。另依證券投資信託及顧問法第4條第1項規定，所謂證券投資顧問，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。其中所謂證券相關商品，依證券投資信託及顧問法第5條第9款規定，係指經主管機關核定准予交易之證券相關之「期貨」、選擇權或其他金融商品。參考法條：證券投資信託及顧問法第四條、第五條、第六條、第五十條、第一百零七條及期貨交易法第八十二條、第一百十二條
全文內容
全文內容	案由：期貨交易法公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告 ○○○ 選任辯護人呂冠勳律師翁方彬律師被告 ○○○ 上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（114 年度偵字第 31654號），被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：主文一、Ａ０３共同犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑 4月，併科罰金新臺幣（本判決金錢幣別均為新臺幣） 100萬元，罰金如易服勞役，以3000元折算 1日。緩刑3年，並應於判決確定後2年內向公庫支付50 萬元。二、Ａ０５犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑3月，併科罰金100萬元，罰金如易服勞役，以3000元折算1日。緩刑3年，並應於判決確定後2年內向公庫支付30萬元。三、Ａ０３之犯罪所得1萬5498元、Ａ０５之犯罪所得9998元均沒收。事實及理由一、犯罪事實（一）Ａ０３、Ａ０４皆未領有期貨顧問事業、證券投資顧問業務之許可或營業證照，Ａ０４前於民國 110年 5月間便已成立「○ ○」○○群組，並招攬不特定人付費加入，以獲取Ａ０４提供之期貨交易訊息。Ａ０３因加入「○○」○○群組而結識Ａ０４，並私下向Ａ０４學習期貨交易技術。Ａ０３於 112年 5月間依照Ａ０４告知之期貨交易技術開發「○○」軟體後，旋與Ａ０４基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，將「○○」軟體交予Ａ０４，供Ａ０４在「○ ○」○○群組說明期貨交易訊息時使用及推廣，並由Ａ０４在其 112年 8月間舉辦之 3場說明會中使用及推廣「○○」軟體。嗣投資人○○○於 112年10月12日給付5999元、投資人○○ ○於 112年10月16日及 112年12月15日給付5999元及3500元，向Ａ０３取得「○○」軟體之使用授權（Ａ０４部分，嗣由本院以同案審理）。（二）Ａ０５未領有期貨顧問事業、證券投資顧問業務之許可或營業證照，猶基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，於113年1月間向Ａ０３購買「○○」軟體之銷售權，復透過「專為海內外期貨投資人打造的模擬實境軟體 ○○」○○群組內使用及推廣「○○」軟體。嗣投資人○○○ 於 113年3月1日及113年4月10日給付4999元、4999元向Ａ０５取得「○○」軟體之使用授權。二、證據名稱（一）被告Ａ０３、Ａ０５之供述。（二）同案被告Ａ０４之供述。（三）證人○○○、○○○、○○○之證述，及其等付費之金流資料。（四）「○○」軟體廣告、說明、操作畫面截圖。三、論罪（一）所謂期貨顧問事業，依期貨顧問事業管理規則第 2條第 1項第 1 款規定，係指接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。另依證券投資信託及顧問法第 4條第 1項規定，所謂證券投資顧問，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。其中所謂證券相關商品，依證券投資信託及顧問法第 5條第 9款規定，係指經主管機關核定准予交易之證券相關之「期貨」、選擇權或其他金融商品。（二）被告Ａ０３、Ａ０５及同案被告Ａ０４皆未依期貨交易法第82 條、證券投資信託及顧問法第 6條、第50條等規定取得主管機關之許可並發給許可或營業證照，即開發、銷售「○○」軟體，提供期貨交易之研究分析意見或推介建議，當屬非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務。是核被告Ａ０３就犯罪事實欄（一）、被告Ａ０５就犯罪事實欄（二）所為，均係犯期貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告Ａ０３就犯罪事實欄（三）與同案被告Ａ０４有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。（三）非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務犯行，本質上皆屬持續實行之複次行為，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，各僅成立一罪。又被告Ａ０３、Ａ０５所犯上開二罪，行為局部合致，犯罪目的單一，為想像競合犯，依刑法第55條從一重之非法經營期貨顧問事業罪處斷，並應依刑法第55條但書，併科輕罪即證券投資信託及顧問法第 107條第 1款所定之罰金刑。（四）檢察官起訴之犯罪事實雖漏載非法經營證券投資顧問業務部分之犯行，惟此部分犯行既與經檢察官起訴之非法經營期貨顧問事業犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第 267條規定，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。四、科刑（一）本院審酌被告Ａ０３、Ａ０５非法銷售期貨交易分析軟體予投資人，紊亂金融秩序，所為應予非難。被告Ａ０３、Ａ０５犯後坦承犯行不諱，非無悔意。兼衡被告Ａ０３、Ａ０５個別之犯罪動機、目的、手段、收得之軟體使用價金數額，及被告Ａ０３自陳大學肄業、目前從事服務業、月收入約 5萬多元、需扶養父母及 2名未成年子女之生活狀況，被告Ａ０５自陳碩士畢業、目前從事製造業、月收入約 7萬多元、需扶養父母及外婆之生活狀況，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。（二）被告Ａ０３、Ａ０５前無任何犯罪科刑紀錄，自未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，足認被告Ａ０３、Ａ０５素行良好。又被告Ａ０３、Ａ０５經此偵審程序，並經科刑之教訓，當知所警惕，諒無再犯之虞；本院因認本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 3年，以啟自新。此外，被告Ａ０３、Ａ０５本件犯罪情節已對金融秩序造成相當程度之影響，自應施以一定程度之懲戒，故依被告Ａ０３、Ａ０５所為造成法益侵害之程度、獲利之數額、各罪法定刑之罰金數額範圍，依刑法第74條第 2項第 4款規定，併予諭知被告Ａ０３、Ａ０５於本判決確定後 2年內分別應支付公庫50萬元、30萬元。五、沒收（一）被告Ａ０３向投資人收得合計 1萬5498元之軟體使用價金，被告Ａ０５向投資人收得合計9998元之軟體使用價金，均屬其等之犯罪所得，業於本院審理時繳交，應依刑法第38條之 1第 1 項宣告沒收。（二）被告Ａ０３固因銷售「○○」軟體予被告Ａ０５而獲有50萬元價金，然被告Ａ０５購買該軟體之目的，並非獲取該軟體提供之期貨交易分析意見或推介建議，而係欲再向其他投資人賺取軟體使用費。此50萬元價金自非被告Ａ０３實施非法經營期貨顧問事業、非法經營證券投資顧問業務犯行所獲取之所得，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。中華民國115年8月5日刑事第九庭法官林琮欽上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官陳菁徽中華民國115年8月5日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法民國112年6月28日修正(現行法規)

第4條

本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。
本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。
證券投資顧問事業經營之業務種類如下：
1. 一、證券投資顧問業務。
2. 二、全權委託投資業務。
3. 三、其他經主管機關核准之有關業務。
證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。

第5條

本法其他用詞定義如下：
1. 一、證券投資信託契約：指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約。
2. 二、基金保管機構：指本於信託關係，擔任證券投資信託契約受託人，依證券投資信託事業之運用指示從事保管、處分、收付證券投資信託基金，並依本法及證券投資信託契約辦理相關基金保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀行。
3. 三、受益人：指依證券投資信託契約規定，享有證券投資信託基金受益權之人。
4. 四、證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。
5. 五、受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。
6. 六、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。
7. 七、證券投資顧問契約：指證券投資顧問事業接受客戶委任，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議所簽訂投資顧問之委任契約。
8. 八、有價證券：指依證券交易法第六條規定之有價證券。
9. 九、證券相關商品：指經主管機關核定准予交易之證券相關之期貨、選擇權或其他金融商品。
10. 十、全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。
11. 十一、全權委託保管機構：指依本法及全權委託相關契約，保管委託投資資產及辦理相關全權委託保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀行。
12. 十二、委託投資資產：指客戶因全權委託投資，委任交付或信託移轉之資產、所生孳息及以之購入之各項資產。

第6條

非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。
信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。
前項一定條件，由主管機關會商信託業法主管機關定之。

第50條

證券投資信託事業或證券投資顧問事業經營全權委託投資業務，應符合主管機關所定之條件，並經主管機關核准，始得為之。
前項條件、資格、申請程序、人員管理、契約簽訂、帳務處理及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

第107條

有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
1. 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
2. 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

2. 期貨交易法民國112年6月28日修正(現行法規)

第82條

經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

第112條

違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
1. 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
2. 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
3. 三、違反第五十六條第一項之規定。
4. 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
5. 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
6. 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

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