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按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；
未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科 300
萬元以下罰金，期貨交易法第82條第 1項、第 112條第 5項第 5款分別定
有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易
、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目
之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業
務：（一）接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、
或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意
見或推介建議。（二）辦理前款有關之講習及出版品。（三）其他經主管
機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第 2條第 1項、期貨顧
問事業管理規則第2條第1項規定）。
參考法條：期貨交易法第八十二條、第一百十二條、證券投資信託及顧問
          法第四條、第一百零七條

案由：期貨交易法等
    公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官
    被      告  ○○○
    選任辯護人  林宜儒法扶律師
    上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵
字第3803號），本院判決如下：
        主    文
    ○○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問
事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政
府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小
時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬參
仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
        事    實
一、○○○明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並
    發給許可證照，不得擅自經營期貨顧問事業，竟仍基於非法經營期貨
    顧問事業之集合犯意，自民國 107年 1月 1日起，在社群軟體○○（
    俗稱○○）設立「○○台指程式交易精華策略俱樂部」之特定多數人
    之不公開社團（下稱○○社團），在社團內張貼個人操作之心得與績
    效，並於 108年 1月 4日至 111年12月 6日查獲為止，公開向社團成
    員推銷其所設計之「程式策略軟體」（下稱本案策略軟體），運作模
    式為將本案策略軟體外掛在○○自動交易平台，當臺灣加權股價指數
    期貨或其他類似期貨商品漲跌、走勢或相關條件滿足上開程式所設定
    之參數時，本案策略軟體即會顯示紅線、綠線或紅、藍箭頭，識別進
    出場或是買賣之時機作為投資判斷依據，使用者可再依據這些資訊進
    行手動或自動交易，或依○○○提供之參數自行改良，輔助使用者判
    斷個別期貨的走勢，○○○並不定期更新策略給用戶以符當時期貨指
    數趨勢，以此程式設計反覆提供期貨交易研判分析意見。嗣○○○、
    ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等社團成員（下合稱○○
    ○等社團成員）及其他不詳社團成員見之，乃分別以新臺幣（下同）
    2 萬 5,000元買斷本案策略軟體，或是以新客戶每月 1,500元（起訴
    書誤載為 500元）、舊客戶每月 1,000元之價格租用本案策略軟體，
    並匯款至○○○所有之○○銀行○○分行 000-0000000000000號帳戶
    （下稱本案○○帳戶）後，○○○再以○○將本案策略軟體程式碼寄
    送給○○○等社團成員及其他不詳社團成員，以此等方式非法經營期
    貨顧問事業，共獲利如附表所示之金額 100萬 3,000元（起訴書誤載
    為96萬 5,000元）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人
    於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
    情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之 5第 1項定
    有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢
    察官、被告○○○及其辯護人於審理中均同意有證據能力（見金訴字
    卷第 110、 199頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法
    取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審
    判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據
    。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由
    （一）上開犯罪事實，業據被告於調詢、偵訊、本院準備程序及審判
          程序坦承不諱（見警卷第 1至 6、31至33頁、偵卷第87至91頁
          、金訴字卷第 105至 112-2、 191、 201頁），核與證人○○
          ○等社團成員證述相符（見警卷第61至65、85至90、99至 105
          、 125至 129、 135至 140、 149至 153頁），並有○○○○
          社團頁面及貼文內容、○○對話內容擷圖、本案○○帳戶存摺
          封面影本、○○銀行集中管理部 111年 3月17日○○字第1110
          030345號函暨檢附之本案○○帳戶開戶資料及交易明細、 111
          年12月21日○○字第 11100169646號函、證人○○○、○○○
          與被告之○○對話內容擷圖、金管會證券期貨局 110年 8月 6
          日證期（期）字第1100350523號函暨附件、○○公司 113年 1
          月 8日○○字第1130000090號函暨檢附之○○商行○○○、○
          ○○、○○○開戶資料、○○銀行存匯作業管理部 113年 1月
          5 日○○字第1130001788號函暨檢附之○○○開戶資料、○○
          公司 113年 1月11日○○字第1130001057號函暨檢附之○○○
          開戶資料、○○公司作業處 113年 1月 9日○○字第11300015
          63號函暨檢附之○○○開戶資料等在卷可稽（見警卷第 7至28
          、35至40、75至84、 115至 124、 207至 214頁、金訴字卷第
          171 至 185頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪
          採信。
    （二）至被告雖於本院審理時陳稱：經我檢視本案○○帳戶交易明細
          並剔除無關的交易後，犯罪所得應為96萬 2,500元等語（見金
          訴字卷第 202頁），然查證人○○○於警詢時證稱：我先租用
          3 個月月費 4,500元，後來向被告購買花費約 2萬元，也是匯
          款到本案○○帳戶等語（見警卷第 127頁）；證人○○○於警
          詢時證稱：我總共匯款給被告 2萬元， 110年 1月 6日只是其
          中一筆分期付款等語（見警卷第 139頁），並有本案○○帳戶
          完整交易明細可證（見警卷第 177至 206頁），可認上開96萬
          2,500 元並未包含證人○○○之全部匯款（合計 2萬元，如附
          表編號16、18、24）及證人○○○之第二筆匯款（ 2萬 500元
          ，如附表編號43），是應認被告之犯罪所得為 100萬 3,000元
          。
    （三）本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
    （一）按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，
          始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處 7年以下
          有期徒刑，得併科 300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第 1
          項、第 112條第 5項第 5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事
          業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金
          、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交
          易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營
          下列業務：（一）接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期
          貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或
          投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。（二）辦理前款
          有關之講習及出版品。（三）其他經主管機關核准之有關業務
          （參見期貨顧問事業設置標準第 2條第 1項、期貨顧問事業管
          理規則第 2條第 1項規定）。查被告明知自己未領有金管會核
          發之許可證照，開設○○社團，並利用本案策略軟體提供期貨
          交易契約未來交易價位之研判分析及推介建議，而反覆提供期
          貨交易分析訊息，因此取得具有對價關係之如附表所示報酬，
          依前揭說明，自該當非法經營期貨顧問業務之要件，而應依期
          貨交易法第 112條第 5項第 5款論處。是核被告所為，係犯期
          貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨顧問事業罪。
    （二）期貨交易法第 112條第 5項第 5款之處罰，就行為人經營同一
          之個別事業行為性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與
          反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多
          次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上可成立集合犯一
          罪（最高法院 110年度台上字第4376號判決意旨參照）。被告
          於起訴書所載時間反覆非法提供社團成員期貨交易分析訊息，
          無非為藉此獲得報酬以牟利之同一行為目的，而反覆實施非法
          經營期貨顧問事業行為，且侵害同一社會法益，核屬集合犯，
          應僅論以包括一罪。至起訴書雖認被告犯罪所得為96萬 2,500
          元，然實為 100萬 3,000元，業經認定如前，起訴書漏未敘及
          之此部分差額，與已起訴之部分有實質上一罪關係，自為審判
          效力所及，本院自應一併審究。
    （三）被告之辯護人雖為被告主張本案有刑法第59條之適用等語（見
          金訴字卷第 191頁），然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
          度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考
          其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，
          尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂
          「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列
          事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫
          恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌
          一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予
          宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告於本案之
          犯罪情狀及不法所得金額，難認有何在客觀上足以引起一般同
          情而可憫恕之情；且期貨交易法第 112條第 5項第 5款最低法
          定刑為有期徒刑 2月，是尚無科以最低度刑仍有情輕法重之情
          形，礙難依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。
    （四）爰審酌被告明知自己未領有許可證照，竟擅自以前開方式提供
          期貨交易契約未來交易價位之研判分析及推介建議，非法經營
          期貨顧問事業以牟利，侵害主管機關對期貨交易秩序之管理，
          影響期貨市場之健全發展，而應給予一定非難；併考量被告並
          無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見
          金訴字卷第 207頁），兼衡始終坦承犯行之犯後態度、自主停
          止社團營運，有○○社團○○暫停使用頁面資料可參（見金訴
          字卷第79頁），暨審酌被告本案行為期間長短、所獲報酬，及
          被告自承二專畢業、從事保全業，家庭經濟狀況勉持、身體狀
          況正常，無須扶養未成年子女或父母等一切情狀（見金訴字卷
          第 204頁及後述經濟狀況資料），量處如主文所示之刑。另按
          犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6月以下
          有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第41條第 1項
          前段定有明文；查被告本案所犯之罪為 7年以下有期徒刑之罪
          ，縱其受 6月以下有期徒刑之宣告，仍不得易科罰金，是本院
          就被告所受之刑，乃不諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
    （五）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告及辯護人
          均請求宣告緩刑（見金訴字卷第 204頁），本院審酌被告因不
          諳法律，一時失慮致犯本罪，事後始終坦承犯行，深自悔悟，
          頗見悔意，經此偵查、審判及科刑教訓及命為相當之負擔，當
          能知所警惕，應無再犯之虞，本院因認上開對被告所宣告之刑
          ，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 2年。並斟酌被告因本案
          須繳回犯罪所得之數額非低，其本身又有負債情形，有個別還
          款協商書、財產稅歸戶財產查詢清單、綜合所得稅各類所得資
          料清單等件可考（見金訴字卷第29至39、43、81至85頁），可
          認其經濟壓力已屬沉重，另依刑法第74條第 2項第 5款之規定
          ，諭知向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區
          或其他符合公益目的之機構或團體，提供 100小時之義務勞務
          ；並依同法第93條第 1項第 2款規定，諭知緩刑期間付保護管
          束。
四、被告因非法經營本案期貨顧問事業，收取如附表所示報酬，為被告於
    本院審理時自承大部分金額在卷（見金訴字卷第 202頁），並經本院
    認定如前。雖未扣案，但既係被告犯本案之罪而仍保有之犯罪所得，
    爰依刑法第38條之 1第 1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一
    部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分
    （一）公訴意旨另以：被告明知未經金管會許可並發給許可證照，不
          得擅自經營證券投資顧問事業，竟基於違反證券投資信託及顧
          問法之犯意，於前揭時、地，對於○○○等社團成員提供股票
          之研究分析意見或推介建議，因認被告就此部分所為亦涉犯證
          券投資信託及顧問法第 107條第 1款之非法經營證券投資顧問
          業務罪嫌等語。
    （二）按「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人
          取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准
          項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，證
          券投資信託及顧問法第 4條第 1項定有明文；次按犯罪事實應
          依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪
          者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第 301
          條第 1項分別定有明文。
    （三）被告針對此部分被訴事實辯稱：本案策略軟體只能用在期貨，
          也不可能改寫相關參數而去投資股票；我於偵訊中提及「國內
          外同性質產品都可以使用，比如台指期或是那斯達克」，所稱
          「那斯達克」是指期貨等語（見金訴字卷第 192、 201頁）。
          經查，被告對於○○○等社團成員僅提供「臺指期」之研究分
          析意見或推介建議之事實，業經證人○○○等社團成員於警詢
          中之證述明確，並有證人○○○、○○○與被告之對話紀錄在
          卷可查；再佐以本案○○社團擷圖內容，可知該社團僅針對期
          貨，沒有包含股票；卷內並無證據證明被告直接或間接自委任
          人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主
          管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介
          建議等情，是被告此部分行為尚不構成證券投資信託及顧問法
          第 107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。本院就上開
          部分本應為無罪之諭知，然因該部分縱屬有罪，與前述經本院
          判處罪刑之期貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨
          顧問事業罪部分，其犯意乃屬同一，且犯罪時間、地點重疊，
          應係想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附
          此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第 1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國113年3月5日
                                              刑事第二庭
                                              審判長法官  陳薏伩
                                                    法官  方佳蓮
                                                    法官  王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  莊琬婷
中華民國113年3月5日