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證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自
白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」旨在鼓勵被告於犯上開罪
名後能勇於自新，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復於偵、審中自動
繳交全部犯罪所得者，因已足認確有悛悔向善之意，即准予寬典。所謂自
白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論
其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均
屬之。而所謂犯罪所得，係指行為人犯同條第1項至第3項之罪而實際享有
支配之直接、間接所得及其孳息。至若無犯罪所得者，因其本無所得，此
時祗要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。

案由：違反證券交易法
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官洪三峯
    上  訴  人
    即  被  告  ○○○
    選任辯護人  張良謙律師
                張堂歆律師
    上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民
國112年11月29日第二審判決（112年度金上訴字第46號，起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署110年度偵續字第46號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上
    訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認為上訴人即
    被告○○○有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科
    刑判決，改判論處被告犯證券交易法第 171條第1項第1款之高買低賣
    證券罪刑。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟
    不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心
    證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑被告之部分供述
    、證人○○○、○○○、○○○、○○○之證述，及卷附如其附表（
    下稱附表）一所示 8個證券帳戶之成交委託買賣明細表、行政院金融
    監督管理委員會函附之股票交易分析意見書暨其他相關證據資料，認
    定被告自民國103年12月27日起至 104年3月24日止，共54個交易日期
    間（下稱本案操縱股價期間），利用其本人與實際掌控之不知情親友
    所開立如附表一所示之證券帳戶，以連續高價買入或低價賣出，並連
    續委託買賣而相對成交之手法，為操縱上市公司○○股份有限公司（
    下稱○○公司）股票股價之犯行等情；復就如何認定被告有操縱○○
    公司股價及製造該公司股票交易活絡表象之意圖；及被告否認犯行之
    辯解，何以不足採信各等旨，詳為論述，記明所憑。凡此，均屬原審
    採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則
    ，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違。又原判決於理由
    欄貳一、之（二）內，已敘明如何認定被告於本案操縱股價期間內有
    如附表二所示之買賣○○公司股票，且均係以連續高價買入或低價賣
    出，致影響該公司股價達 5檔以上，並占當盤成交量比重達50％以上
    ，共計24個交易日；影響該檔股票盤中成交價上漲 5檔至22檔共35次
    （該35次委託之成交數量，占該盤股票市場成交量比率，介於 55.35
    ％至100％之間）、下跌5至15檔共8次（該8次委託之成交數量，占同
    時段該盤股票市場成交量比率，介於98.78％至100％之間）；影響收
    盤成交價下跌5檔至14檔共6次（該 6次委託之成交數量，占該盤股票
    市場成交量比率，介於65.84％至91.18％之間）等情之憑據。而依該
    等上漲或下跌之檔數、次數，及所占該盤股票市場成交量比率以觀，
    已堪認被告該操縱行為有影響市場價格或市場秩序之虞。要難謂原判
    決有上訴意旨所指未說明「有影響市場價格或市場秩序之虞」此一構
    成要件要素理由之違法可言。另被告於偵查中供稱：其所為除希望衝
    出○○公司股票交易量，讓交易看起來熱絡外，也希望提升股價或撐
    住盤勢，以賺取差價等語，則原判決引被告前揭供述，資為認定被告
    有抬高○○公司股票交易價格意圖所參佐憑證之一，自與卷內資料相
    符且無悖於證據法則。被告上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審
    上訴理由。至本院100年度台上字第597號判決關於判斷行為人主觀上
    有無影響股價意圖所列之各類事項，僅係作為判斷之參考指標，非謂
    應將所揭各事項逐一調查說明。況被告主觀上有無影響○○公司股票
    交易價格之意圖，係屬事實審認定問題。原審綜合卷內資料，判斷被
    告具有該意圖，與經驗、論理法則無違，即不得指為違法。被告上訴
    意旨漫言原判決未依本院前揭判決所列事項逐一說明，於法有違云云
    ，自非上訴第三審之合法理由。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利
    於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明
    文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或
    限縮，或法定刑度之變更等情形。而行為後法律有無變更，端視所適
    用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不
    同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件
    內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解
    、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人之情
    形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應
    依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。證券交易法第155條第1項
    第4款於被告行為後之104年7月1日雖經修正公布，將原規定：「意圖
    抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名
    義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」修正為「意圖
    抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名
    義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價
    格或市場秩序之虞。」增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成
    市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。惟此一修
    正，經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交
    量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入
    （賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準
    ，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之
    見解，並無不同。是以此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予
    以明文化，以避免爭議，並未涉及犯罪構成要件或處罰內容之實質變
    更，揆之前開說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，不生比
    較新舊法之問題。原判決就被告行為後，證券交易法上開修正是否涉
    及法律變更，雖未於理由說明，惟於判決本旨不生影響，被告上訴意
    旨執此指摘，難認是合法之第三審上訴理由。
四、事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於
    在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅
    就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全
    部，法院基於審判不可分原則，對於未起訴之其餘事實，自應一併審
    判，否則難謂無已受請求之事項未予判決之違法。而同法第 300條之
    變更起訴法條，則係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定
    事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適
    用。原判決本於調查證據所得，既認定被告於本案操縱股價期間，係
    基於單一犯意，併以證券交易法第 155條第1項第4款（如附表二所示
    之交易）及第 5款（如附表三所示之交易）所定之行為態樣操縱○○
    公司股價，應成立單純一罪，並擇情節較重之同法第 155條第1項第4
    款之高買低賣證券罪處斷等情。則其就未經起訴書認定違反同法第15
    5條第1項第 4款之如附表二所示之操縱○○公司股價行為併予審理，
    依前說明，自無違法可指。又原審審判長於審理時，已就上開擴張之
    罪名踐行告知罪名，並諭知「辯論時請就證券交易法第155條第1項第
    4款、第5款一併辯論及說明」，且被告之原審辯護人於事實及法律辯
    論時，亦就此節為辯護，此有原審審判程序筆錄在卷可參。準此，原
    審踐行之訴訟程序，自無違法可言。被告上訴意旨漫言原判決擅自擴
    張證券交易法第 155條第1項第4款之犯罪事實，有訴外裁判之違法，
    且未變更起訴法條，又未於準備程序告知，亦於法有違云云，均非適
    法之第三審上訴理由。
五、證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查
    中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」旨在鼓勵被告於
    犯上開罪名後能勇於自新，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復於
    偵、審中自動繳交全部犯罪所得者，因已足認確有悛悔向善之意，即
    准予寬典。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為
    肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上
    ，暨其自白後有無翻異，均屬之。而所謂犯罪所得，係指行為人犯同
    條第1項至第3項之罪而實際享有支配之直接、間接所得及其孳息。至
    若無犯罪所得者，因其本無所得，此時祗要在偵查中自白，即應認有
    上開規定之適用。卷查被告在法務部調查局新北市調查處應詢（下稱
    調詢）時固曾陳稱：其並無製造「量」吸引其他投資人跟進並以較高
    價格買進其出脫之○○公司股票之意，也不知其他投資人是否會進場
    交易該檔股票，且能否成功搓合交易非其所能控制，沒辦法影響市場
    云云，惟其亦一再供承：如附表一所示之證券帳戶買賣○○公司股票
    之交易均係其所為；其於本案操縱股價期間所為○○公司股票交易之
    手法，目的是要從中賺取差價，希望衝出○○公司股票交易量，讓該
    檔股票看起來交易熱絡，以利股價上漲，並撐住該檔股票之股價，維
    持在相對高點不要跌；會在開盤前以漲停價格買進，是要自己持有該
    公司股票以較高價成交，目的是讓交易量變大，讓其他投資人認為股
    價有機會上漲，吸引其等購買，以提升或撐住盤勢，而賺取價差；於
    盤前、盤中以漲停價或高價委買，是為了避免被斷頭，故要將股價維
    持在高點，量也要有，若量沒有也賣不掉；於盤前、盤中或收盤前以
    跌停價或低價委賣，係希望一定能成交，才會彰顯量有出來，至在尾
    盤時，以跌停價委賣或以漲停價委買，而相對成交部分，則是希望維
    持一定之量等語。綜觀被告上開供述之內容，堪認其於偵查中業就本
    案所涉違反證券交易法犯罪事實之主要部分為肯定供述。則原判決認
    被告符合證券交易法第171條第5項前段規定在偵查中自白之要件，於
    法尚無不合。檢察官上訴意旨擷取被告調詢中之片段陳述，主張被告
    並未自白云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又原
    判決既認定被告本件買賣○○公司股票，均係以其實質掌控如附表一
    所示 8個證券帳戶為之，並自負盈虧，且所為僅成立單純一罪，則原
    判決於計算被告本案犯行之利得時，將該 8個證券帳戶之盈虧合併計
    算，並敘明如何認定被告如附表一編號1、4所示帳戶之犯罪所得分別
    為新臺幣（下同）20萬 6,850元、2萬3,543元，再加計其餘編號帳戶
    虧損之金額後，合計虧損31萬 1,789元等旨，自於法無違。檢察官上
    訴意旨以附表一編號1、4以外帳戶之虧損，乃被告操縱行為所生之風
    險成本，不應將之計入云云，難認是合法之第三審上訴理由。
六、檢察官及被告其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三
    審上訴理由。綜上，應認其等本件上訴均不合法律上之程式，皆予以
    駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年5月29日
                                              刑事第二庭
                                              審判長法官  徐昌錦
                                                    法官  林海祥
                                                    法官  張永宏
                                                    法官  陳如玲
                                                    法官  江翠萍
本件正本證明與原本無異
                                                  書記官  鄭淑丰
中華民國113年6月4日