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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣臺中地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣臺中地方法院 115.06.16. 一百十四年金訴緝字第110號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國115年6月16日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	證券投資信託及顧問法 EN 第 5、107 條期貨交易法 EN 第 3、112 條
要　　旨
要　　旨	按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨等契約或其組合之交易，期貨交易法第3條第1項規定甚明。經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之，同法第82條第1項、第3項亦有明文。又依期貨經理事業管理規則第2條第1款、第3條第1項規定，接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一。被告未經主管機關許可並發給許可證照，擅自接受告訴人、被害人等之委任而為全權委託期貨交易業務以牟利，自屬非法經營期貨經理事業。又按對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，為證券投資信託及顧問法第 5條第10款所稱之全權委託投資業務，非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，同法第6條第1項亦有明定。被告未經主管機關許可，與告訴人、被害人等約定報酬而從事全權委託投資業務，屬非法經營全權委託投資業務無訛。參考法條：期貨交易法第三條、第一百十二條及證券投資信託及顧問法第五條、第一百零七條
全文內容
全文內容	案由：違反期貨交易法等公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告 ○○○ 選任辯護人賴英姿律師王邦安律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第25106號），本院判決如下：主文 ○○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、○○○與○○○於民國 106年10月間因故認識。○○○明知其並非○ ○有限公司人員，亦無可穩定獲利而不虧損之投資策略；又明知接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之全權委託期貨交易業務，非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，不得為之，且明知對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之全權委託投資業務，未經金管會之許可，不得為之，竟意圖為自己不法之所有，未經金管會許可，基於詐欺取財、非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務之犯意，而自 108年 1月 1日至 108年 3 月 1日間某時許起，向○○○佯稱：其為○○有限公司之人員，且有可穩定獲利、不會虧損之投資方式，可以代為全權操作期貨交易等語，並出示虛假之期貨交易獲利明細表以取信○○○；○○○另於 108 年間某時許，透過不知情之○○○介紹後，分別向○○○（暱稱「○ ○」）及○○○位於大陸地區之親友○○○ （暱稱「○○」）、○ ○○（暱稱「○○」）、○○○（暱稱「○○」）、○○○（暱稱「 ○○」）、○○○（暱稱「○○」）等人，佯稱可以代為全權操作期貨交易、不會虧損等語。○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○即因而陷於錯誤，誤信○○○確有穩定獲利、不會虧損之投資策略，而於 108年 4月27日起至 110年 1月18日止，陸續交付總計數額各如附表所示之款項予○○○，全權委託○○○為其等代操期貨交易，並約定○○○可收取獲利之2%至5%作為佣金；○○○ 收受款項後，將一部分做為期貨交易使用，其餘款項則用於給付各投資人紅利，其並於 108年 4月間起，以不知情之○○○所申辦之○○ 股份有限公司（下稱○○公司）帳號 00000000000號期貨帳戶（下稱 ○○○之○○帳戶）為期貨交易，於 109年 3月間起，改以○○○所申辦之○○公司帳號 00000000000號期貨帳戶（下稱○○○之○○帳戶）為期貨交易，○○○即以此方式反覆為上開委託投資人執行期貨交易而非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務，○○○並於此期間向○○○隱瞞虧損之情況，持續佯稱已有獲利，可支付獲利款項予各投資人，或可將獲利數額計入投資金額等語。嗣○○○於 110年 1 月25日起發現○○○未接電話，且其交予○○○之投資款項遭轉帳至其他帳戶中，因而報警處理，始悉上情。二、案經○○○、○○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之 5定有明文。查本判決所引用被告○○○以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告以及其辯護人均於本院準備程序中表示沒有意見（下就各卷宗均省略前稱，僅以卷號稱之，本院金訴卷第 357頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第 159條之 5第 2項規定，均視為有同法第 159條之 5第 1項之同意；是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之 5第 1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158條之 4之反面解釋，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由（一）上開犯罪事實，業據被告於偵詢、本院準備程序、審理程序中坦承不諱（交查卷第63頁、本院金訴卷第 177頁、第 352頁、本院金訴緝卷第97頁、第 103頁），並與證人即告訴人○○○ 於警詢、偵詢之證述以及書狀陳述之內容相符（偵卷一第41頁至第46頁、第55頁至第59頁、交查卷第19頁至第27頁、第45頁至第46頁、交查卷第95頁至第96頁、第 159頁至第 163頁、第 253 頁至第 255頁、第 277頁、偵卷二第 443頁至第 447頁），另經證人即告訴人○○○於警詢、偵詢中（偵卷一第81頁至第83頁、交查卷第15頁至第19頁、交查卷第46頁、第 276頁至第 278頁），證人○○○於警詢（偵卷一第85頁至第89頁），證人○○○（偵卷一第91頁至第94頁、交查卷第60頁至第63頁）、○○○（偵卷一第 157頁至第 160頁、交查卷第59頁至第 63頁）均於警詢、偵詢證述明確，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷一第47頁至第53頁）、證人○○○之○○帳戶出入金明細查詢資料（偵卷一第61頁至第75頁）、被告與證人○○○之對話紀錄、轉帳紀錄截圖（偵卷一第 113頁）、被告與證人○ ○○之對話紀錄截圖（偵卷一第 165頁至第 183頁）、○○合夥人契約書（偵卷一第 185頁）、○○商業銀行存匯作業管理部 110年 2月23日函檢附之證人○○○所申辦帳號0000000000 00號帳戶開戶基本資料及交易明細資料（偵卷一第 187頁至第 216 頁）、證人○○○○○帳號000000000000號帳戶之存摺封面及交易明細資料（偵卷一第 217頁至第 219頁）、證人○○ ○○○銀行帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細資料（偵卷一第 287頁至第 313頁）、證人○○○○○銀行帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細資料（偵卷一第 315頁至第 358頁）、證人○○○帳號000-0000000000 000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細資料（偵卷二第 361 頁至第 376頁、偵卷二第 461頁至第 509頁）、○○期貨股份有限公司 110年 7月 6日國期字第11000059號函（偵卷二第37 9 頁）、證人○○○之○○帳戶基本資料及出入金明細（偵卷二第 381頁至第 386頁）、○○○之○○帳戶基本資料及出入金明細（偵卷二第 381頁、第 387頁至第 401頁）、證人○○ ○報案資料：內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（偵卷二第 403頁至第 415頁）、被告與證人○ ○○之對話紀錄截圖及照片（偵卷第 453頁第 459頁、第 511 頁至第 521頁、交查卷第 169頁至第 233頁）、被告傳送予證人○○○之虛假投資 APP截圖（偵卷二第 523頁）、被告所開立之支票照片（交查卷第 287頁至第 296頁）等在卷可證，堪認被告之任意性自白與事實相符。（二）檢察官雖主張證人○○○交付予被告之投資金額係新臺幣（下同）2667萬 200元等語，並以證人○○○之證詞、證人○○○ 所提出之附表 1-1、 2-1、對話紀錄、交易明細等為其主要證據，然此為被告所否認，辯稱：我僅從證人○○○處收受約50 0 萬元款項（本卷金訴卷第 178頁）；我傳送給證人○○○的計算式中有複利計入本金的情況，我實際上沒有拿到那麼多錢（本卷金訴卷第 353頁）等語。辯護人亦為被告辯稱：證人○ ○○計算投資款項時有重複計算、本利加計之情況，且並未減去被告交予證人○○○之投資紅利，被告實際所取得之款項數額應為 500萬元等語（本卷金訴卷第 330頁至第 331頁），經查： 1.證人○○○先於警詢中證稱其交付之金額係4068萬6000元（偵卷一第42頁），嗣又於警詢中證稱其交付之金額係3700萬元許（偵卷一第57頁），再於偵詢中證稱其交付之金額係26 67萬 200元（交查卷第 277頁），前後所述不一，且金額差距巨大。又證人○○○於偵詢中先稱被告有歸還 672萬2400 元之款項（交查卷第23頁），嗣後又於本院準備程序中稱：被告僅歸還我約 100萬元的款項，我在偵查中有吃安眠藥，可能是我搞錯了、可能是我的告訴代理人搞錯了等語（本卷金訴卷第 179頁），是證人○○○就被告所歸還之金額，前後所述亦有齟齬，金額差距亦甚鉅。另外證人○○○所提之附表 1-1、 2-1係證人○○○於偵查中自行整理製作而來，本質上係證人○○○之書面陳述，亦無法以之與證人○○○ 之證詞相互補強。是以證人○○○前後矛盾之證詞，可否認其交付予被告○○○之金額確係2667萬 200元，已有可疑。 2.證人○○○所提出其與被告之對話紀錄無法證明證人○○○ 確有交付被告2667萬 200元之款項，理由如下： (1)觀諸證人○○○與被告之對話紀錄（交查卷第 169頁至第 237 頁），可見該對話紀錄並不連續，是否可認該對話紀錄所顯示之內容均係指代證人○○○交付款項之情況，已有疑問。 (2)再者，該對話紀錄所顯示之情況與證人○○○所證述交付款項之情況亦有齟齬：證人○○○所提附表 1-1中，主張其於 108年 8月23日交付被告 141萬元，而未主張其有於同日交付被告84萬元（交查卷第 165頁），然而觀諸該日之對話紀錄，可見被告先發送「 8/23...入金141...合計 326 」之訊息，於當日下午又發送「 8/23...入 84...合計 410」之訊息（交查卷第 187頁），是若被告所傳送之訊息內容係紀錄證人○○○所交付款項之數額，則證人○ ○○之證述內容為何與此部分訊息內容並不相合？且從該對話紀錄中，看不出該 2筆款項有何明確區分，則被告所傳送予證人○○○之各則訊息是否均代表證人○○○交付予被告款項之數額，抑或尚包含證人○○○代其他投資人所交付之款項，實有可疑。 (3)被告自 108年11月30日起所傳送予證人○○○之訊息內容，即不再記載「入金」，而以算式方式記載如「○○660+ 30=690」、「○○660+30＝690+66」、「○○660+30＝69 0+60＝ 750」等訊息（交查卷第 205頁至第 237頁），然該等算式之內容是否即代表證人○○○確有交付款項予被告？亦或如被告所述有將獲利計入本金之情形？從該等訊息內容本身，難以看出含義為何，而無法排除被告所辯為真實之可能性。況該等訊息前後亦有矛盾：被告先於 108 年12月27日傳送「○○660+30＝690+66」之訊息（交查卷第 207頁），後又於 109年 1月15日傳送「○○660+30＝ 690+60＝ 750」之訊息（交查卷第 209頁），若被告所傳送訊息中，加號後面之數字即代表證人○○○交付之款項數額，為何 108年12月27日訊息中所提及的「 +66」沒有顯示在後續訊息中？再者，被告於 109年 6月30日傳送「 ○○1353+117＝1470」之訊息（交查卷第 229頁），嗣後於 109年 7月 2日傳送「○○2020」之訊息（交查卷第23 3 頁），為何此部分即未以算式方式記載，即從「1470」變為「2020」？此差額是否即代表證人○○○確有交付差額之 550萬元予被告，亦有可疑。 (4)被告於 108年11月 4日傳送「11/4入 50...890+50=940（ 200 部分百分之二十）」之訊息予證人○○○（交查卷第 203 頁），又於 108年11月30日傳送「○○660+30＝ 690 」之訊息予證人○○○（交查卷第 207頁、第 209頁）。若該等訊息內容均為真實，且係用於紀錄證人○○○所交付之投資款數額，則證人○○○於 108年11月 4日應已經交付 940萬元之投資款項予被告，又若依照證人○○○於附表 1-1之主張，此時證人○○○也已經投資 856萬元（詳附表 1-1編號 1至24「交付金額」欄之加總金額，此處不再列出算式），則為何被告於 108年11月30日又傳送「 ○○660+30＝ 690」之訊息予證人○○○？且被告其後之對話紀錄亦均傳送「○○660+30＝ 690」之算式予證人○ ○○，未見證人○○○有何反對之意（交查卷第 205頁至第 209頁）。益見該對話紀錄前後無法互相勾稽，與證人 ○○○之證述內容也有矛盾，實難認為該對話紀錄可證明證人○○○交付被告款項之具體數額。 (5)據上，證人○○○所提出與被告之對話紀錄前後矛盾，且與證人○○○之證詞內容多有齟齬，無法以該對話紀錄內容認證人○○○確有交付2667萬 200元予被告。 3.據上，證人○○○證述前後不一，證人○○○與被告之對話紀錄並不連續，且有所矛盾，無法據以認定證人○○○所交付款項之具體數額，而除此之外又無其他證據足以證明證人 ○○○確有交付被告2667萬 200元之投資款項乙情，是依照有疑惟利被告之刑事訴訟基本原則，本案應認證人○○○交付予被告之投資款項數額係 500萬元。（三）檢察官雖主張被害人○○○交付予被告之投資金額係2612萬元等語，並以證人○○○之證詞、證人○○○所提出之對話紀錄為其論據，然此為被告所否認，辯稱：○○○部分的投資款應該僅有1000萬元等語（本卷金訴卷第 178頁），經查： 1.證人○○○所提出之對話紀錄並不連續（交查卷第 205頁至第 237頁），且被告所傳送之此部分訊息均以計算式方式表示，則該等算式之內容是否即代表被害人○○○確有交付款項予被告？亦或同樣有將獲利計入本金之情形？從訊息內容本身難以看出含義為何，而已無法排除被告所辯為真實之可能性。 2.觀諸該對話紀錄內容，可見被告傳送之訊息依序如下（內容重複之訊息不再列出）：從上開訊息可看出，被告所傳送之訊息多有數字跳躍、未以算式表示之情況，如從「 265」跳至「 335」（第 2、第 3 列）、從「1285」跳至「2612」（倒數第 1、第 2列）；且被告在 110年 1月 2日所傳送的訊息載明「○○2612（複投）」，益見就被害人○○○部分，確可能有將獲利計入本金之情況。進言之，該對話紀錄內容不僅並不連續，前後也無法互相勾稽，更無法排除該等訊息記載之數字變化係因將獲利計入本金所致，是實難以此對話紀錄，認被害人○○○交付予被告之投資金額係2612萬元。 3.證人○○○於警詢中證稱被害人○○○交付之款項數額為27 22萬元等語（偵卷一第57頁），另以書狀表示根據對話紀錄內容，被害人○○○交付之款項數額為2612萬元等語（交查卷第 255頁）。是證人○○○前後所述並不一致，又係以上開對話紀錄內容為其論據，而非就此事親見親聞，自難以此對被告為不利之認定。 4.據上，證人○○○前後所述不一，且證人○○○與被告之對話紀錄並不連續，有所矛盾，無法據以認定被害人○○○所交付款項之具體數額，且除此之外又無其他證據足以證明被害人○○○確有交付被告2612萬元之投資款項乙情，是依照有疑惟利被告之刑事訴訟基本原則，本案應認被害人○○○ 交付予被告之投資款項數額係1000萬元。（四）被告返還予告訴人、被害人等之金額應為1570萬元，理由如下： 1.經查，辯護人為被告辯稱：被告有給付告訴人、被害人等投資紅利，金額共計1716萬8600元等語（本卷金訴卷第 331頁至第 332頁）。然就此部分，僅有被告所提出之支票影本在卷可證（交查卷第 287頁至第 293頁），而該等支票合計金額為1570萬元，除此之外並無證據足認被告確有返還其他款項予各告訴人、被害人等，是應認被告返還告訴人、被害人等之款項數額為1570萬元。 2.辯護人雖為被告辯稱：被告既於案發前有返還告訴人、被害人等紅利金額，應認被告就此部分並無不法所有意圖，而不構成詐欺取財罪等語。然查，詐欺取財罪屬既成犯，在被告基於詐欺取財之犯意，對於告訴人、被害人等施用詐術，告訴人、被害人等因而陷於錯誤並交付款項予被告時，其詐欺取財犯行即已既遂，至被告事後是否以給付紅利之名義返還款項予告訴人、被害人等，僅屬被告處分犯罪所得之情形，並影響沒收金額之多寡，尚不能以此反推被告所為不成立詐欺取財罪；況被告以不會虧損、穩定獲利之話術對告訴人、被害人等施以詐術，又隱瞞獲利情形，認定已如前述，實難認被告此部分不具有不法所有意圖、其所為不構成詐欺取財犯行，辯護人所辯並非可採。（五）本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑（一）按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨等契約或其組合之交易，期貨交易法第 3條第 1項規定甚明。經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之，同法第82條第 1項、第 3項亦有明文。又依期貨經理事業管理規則第 2條第 1款、第 3條第 1項規定，接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一。被告未經主管機關許可並發給許可證照，擅自接受告訴人、被害人等之委任而為全權委託期貨交易業務以牟利，自屬非法經營期貨經理事業。又按對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，為證券投資信託及顧問法第 5條第10款所稱之全權委託投資業務，非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，同法第 6條第 1項亦有明定。被告未經主管機關許可，與告訴人、被害人等約定報酬而從事全權委託投資業務，屬非法經營全權委託投資業務無訛。（二）核被告所為，係犯刑法第 339條第 1項之詐欺取財罪、期貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經營期貨經理事業罪，及證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之非法經營全權委託投資業務罪。（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第 172號判決意旨參照）。按非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務，犯罪構成要件行為本身已具備反覆、延續之特徵，被告反覆為各告訴人、被害人全權操作期貨交易，均係基於一個經營業務目的所為之數次行為，為集合犯，應各包括論以一非法經營期貨經理事業罪及一非法經營全權委託投資業務罪。（四）被告透過不知情之告訴人○○○轉達虛假訊息予被害人○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○，對該等被害人施以詐術，應論以間接正犯。（五）被告所犯非法經營期貨經理事業以及非法經營全權委託投資業務等罪，以及對告訴人、被害人等所犯詐欺取財罪，犯罪目的均係為遂行非法經營期貨經理事業，各行為在自然意義上雖非完全一致，然有實行行為局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為裁判上一罪之想像競合犯，方符合刑罰公平原則，是應依刑法第55條規定，從一重論以非法經營期貨經理事業罪。（六）被告前因搶奪等案件，經本院以 101年度訴字第2168號判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑 4年10月確定，嗣被告入監執行該案，於 105年 1月 5日假釋付保護管束出監，並於 106年 4 月27日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官於起訴書載明，並提出刑案資料查註紀錄表為據，且於起訴書敘明被告應依刑法第47條第 1項規定加重其刑之理由，堪認檢察官就構成累犯之事實及加重量刑事項，已盡主張舉證及說明責任。本院審酌被告於上開有期徒執行完畢後 5年內，仍故意為本案犯罪，可見其主觀上有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使其警惕，認依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可擅自經營期貨經理事業及全權委託投資業務，為牟私利擅自代操期貨交易，規避金管會之管理，擾亂期貨市場秩序，且隱瞞虧損情況，對告訴人、被害人等謊稱可穩定獲利、不會虧損，並造成告訴人、被害人等合計所受損害達4640萬元，所為實應非難；再審酌被告犯後坦承犯行，且返還各告訴人、被害人等共計1570萬元之款項，然而並未與告訴人、被害人等達成調解或和解等情；另審酌被告之前科紀錄（構成累犯部分不重複評價）；末審酌被告於本院審理中所提出之個人資料，以及其於本院審理程序中自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況，暨刑法第57條所定之其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又因本案併科罰金部分為 200萬元，依易服勞役以3000元折算1日核算計為666日（計算式： 200萬元÷3000元/日＝666.6日），已逾1年之日數，故應依刑法第42條第5項規定，諭知以罰金總額與1年之日數比例折算。四、沒收（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。（二）經查，被告非法期貨交易所獲取之投資金額共計4640萬元，此係其犯罪所得，又被告業已返還各告訴人、被害人等1570萬元，此部分可認被告之犯罪所得已經實際合法發還被害人，而應予以扣除，是其餘未扣案之3070萬元（4640萬元-1570萬元＝3 070萬元）應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、不另為無罪之諭知部分（一）公訴意旨另以：被告明知其未經主管機關金管會之許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，且未經金管會之許可，核發營業執照，亦不得經營全權委託投資業務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業務之犯意，自108年3月1日前之108 年間起至110年1月18日止，透過不知情之告訴人○○○轉知虛假訊息予被害人○○○（暱稱「○○」），使被害人○○○透過告訴人○○○，以現金或者匯款方式交付共計 110萬元之投資款予被告，由被告為其執行期貨交易，因認被告涉犯刑法第 339條第 1項之詐欺取財罪、期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，及證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之非法經營全權委託投資業務罪等語。（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2 項、第 161條第 1項、第 301條第 1項定有明文。若檢察官提出之直接、間接證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。（三）訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：我並沒有收取○○○的投資款項等語（本卷金訴卷第 178頁）。辯護人則為被告辯稱：此部分係因告訴人○○○告知被告要將被害人○○○的投資款計入告訴人○○○的投資款內，投資紅利也由告訴人○○○ 之獲利支付，故列於投資人名單中以取信其他投資人，被告並未收取此部分款項等語（本卷金訴卷第 331頁）。（四）公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，係以證人○○○之證述，以及證人○○○與被告之對話紀錄等，為其主要論據。經查： 1.證人○○○於歷次警詢以及偵詢（偵卷一第41頁至第46頁、第55頁至第59頁、交查卷第19頁至第27頁、第45頁至第46頁、第95頁至第96頁）中，均未提及被害人○○○有交付投資款項予被告之情況，直至最後一次偵詢前，始具狀主張：根據證人○○○與被告之對話紀錄，被害人○○○應有交付11 0 萬元款項予被告等語（交查卷第 255頁）。是若被害人○ ○○確有交付 110萬元之高額款項予被告，證人○○○何以於歷次警詢、偵詢均未提及此事，直至最後一次偵詢前始根據對話紀錄為此主張？是否確有被害人○○○之存在，以及被害人○○○是否確有交付投資款項予被告，已有可疑。 2.證人○○○與被告之對話紀錄並非可採，理由如下： (1)觀諸證人○○○與被告之對話紀錄，可見歷次訊息中，均未提及「○○」即被害人○○○（交查卷第 169頁至第23 1 頁），直至 110年 1月 2日之訊息中，始提及「○○26 12（複投）+110（○○）＝2722」等語。 (2)被告前於偵詢中辯稱：我傳送予證人○○○之訊息有部分是虛擬的，我於 110年 1月 2日傳送予證人○○○的訊息中，○○以下的人都是我虛擬而來的等語（交查卷第 275 頁）；觀諸該 110年 1月 2日之訊息內容（交查卷第 257 頁），可見有提及「○○、○○、○○、○○、○○、○ ○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○ 、○○、○○、○○」等人，而不論依照卷內事證（卷內並無該等投資人之相關資料）或者證人○○○、○○○之證述（其等均未提及有代該等投資人轉交款項予被告），均難認該等投資人確實存在，堪認被告所述可採，該等人士確係被告虛構而來。被告在 108年11月30日傳送予證人 ○○○之訊息中，就已提及「○○」（交查卷第 205頁），嗣後其所虛構之人士則越來越多（交查卷第 207頁至23 3 頁）；進言之，被告在訊息中虛構投資人之情況並非偶一為之，則在無其他證據可佐之情況下，實難排除被告於 110 年 1月 2日所傳送之訊息中提及的「○○」，亦係被告虛構而來的可能性。 3.據上，證人○○○之證詞以及證人○○○與被告之對話紀錄均非可採，況本案亦無被害人○○○之相關筆錄、所交付款項之金流資料等，依照卷內事證，難認被害人○○○確有交付 110萬元款項予被告之情況。（五）揆諸上開說明，公訴意旨就被告涉犯此部分詐欺取財、非法經營期貨經理事業罪、非法經營全權委託投資業務等罪，尚無法使本院形成有罪之心證，本應為無罪之諭知，然因起訴書認此部分應與被告上開有罪部分具法律上同一案件關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官何建寬、黃楷中、游淑惟到庭執行職務。中華民國115年6月16日刑事第十三庭審判長法官曹錫泓法官鄭咏欣法官陳嘉凱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官簡雅文中華民國115年6月16日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法民國112年6月28日修正(現行法規)

第5條

本法其他用詞定義如下：
1. 一、證券投資信託契約：指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約。
2. 二、基金保管機構：指本於信託關係，擔任證券投資信託契約受託人，依證券投資信託事業之運用指示從事保管、處分、收付證券投資信託基金，並依本法及證券投資信託契約辦理相關基金保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀行。
3. 三、受益人：指依證券投資信託契約規定，享有證券投資信託基金受益權之人。
4. 四、證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。
5. 五、受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。
6. 六、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。
7. 七、證券投資顧問契約：指證券投資顧問事業接受客戶委任，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議所簽訂投資顧問之委任契約。
8. 八、有價證券：指依證券交易法第六條規定之有價證券。
9. 九、證券相關商品：指經主管機關核定准予交易之證券相關之期貨、選擇權或其他金融商品。
10. 十、全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。
11. 十一、全權委託保管機構：指依本法及全權委託相關契約，保管委託投資資產及辦理相關全權委託保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀行。
12. 十二、委託投資資產：指客戶因全權委託投資，委任交付或信託移轉之資產、所生孳息及以之購入之各項資產。

第107條

有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
1. 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
2. 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

2. 期貨交易法民國112年6月28日修正(現行法規)

第3條

本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易：
1. 一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。
2. 二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
3. 三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約；選擇權賣方，於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
4. 四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。
5. 五、交換契約：指當事人約定，於未來特定期間內，依約定方式交換約定標的物或其所產生現金流量之契約。
6. 六、其他類型契約。
非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經主管機關於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。但符合主管機關規定應集中結算之期貨交易範圍者，應於其指定之期貨結算機構依本法規定進行集中結算。
前項集中結算之期貨交易範圍涉及外匯事項者，應先會商中央銀行同意。

第112條

違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
1. 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
2. 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
3. 三、違反第五十六條第一項之規定。
4. 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
5. 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
6. 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

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