查詢結果

按期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，
指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品
、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介
建議者」。參諸我國證券投資信託及顧問法第 4條係參照美國1940年投資
顧問法第 2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載明：縱為「發行
有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價
證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提
供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行為人
未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項
目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，
即屬非法經營證券投資顧問業務。
又按經營期貨經理事業期貨交易法第 82條第1項規定：經營期貨經理事業
，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業。所謂「經營期貨經理
事業」、「營業」，係指從事期貨經理之業務而言。刑法上所謂業務，係
以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。
而期貨交易法所定上開規範，係參考銀行法第53條、證券交易法第44條第
1項、保險法第137條、國外期貨交易法第6條第1項立法例，對於期貨服務
事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得
營業。
參考法條：期貨交易法第八十二條、第一百十二條及證券投資信託及顧問
          法第四條及銀行法第五十三條及證券交易法第四十四條及保險
          法第一百三十七條

案由：違反期貨交易法
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  ○○○
選任辯護人  林君鴻律師
被      告  ○○○
選任辯護人  林冠宇律師
    上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字
第43313 號），嗣被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常
審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
        主    文
    ○○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理
事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑
期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的
之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
    ○○○幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨
經理事業罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於
本判決確定後壹年內接受法治教育課程貳場次。
        事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據部分應補充及更正為：
    （一）、緣○○○於民國 109年間，創立「○○」、「○○」等通訊
          軟體群組，且不時對外分享其就臺灣證券交易所發行量加權股
          價指數（下稱臺指期）期貨之投資心得。詎其明知未經主管機
          關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，
          不得經營期貨顧問及經理事業，竟基於非法經營期貨顧問事業
          及經理事業之犯意，為下列行為：
          1.○○○於自 109年起，陸續招攬附表一所示之人加入上開群
            組，並透過通訊軟體群組或私訊傳送訊息，提供其對臺指期
            或臺指期選擇權交易買賣價量之分析意見或推介建議。
          2.○○○另受附表二所示之人全權委託，代為操作臺指期或臺
            指期選擇權交易之投資，並由附表二所示之人匯款至附表二
            所示帳戶。
          3.而針對上開提供服務，○○○分別向附表一、二所示之人收
            取如附表一、二「金額」欄所示款項（各銀行帳戶簡稱詳附
            表三），而以此方式非法經營期貨顧問及經理事業。
    （二）、○○○雖知悉○○○設立上開投資建議群組，可預見將自己
          之金融帳戶（含存摺、提款卡、印鑑及網路銀行帳號、密碼等
          ，下合稱金融帳戶資料）提供○○○使用，○○○可能藉此遂
          行不法犯罪行為，竟仍基於縱幫助他人非法經營期貨業務亦不
          違反其本意之不確定故意，於 109年 4月13日至 109年12月間
          ，將其所使用之附表三編號 3所示金融帳戶資料提供予○○○
          使用，供○○○遂行非法經營期貨顧問及經理業務之犯行。
    （三）、證據部分並補充「○○○於警詢及偵查時所述」、「○○○
          提供之匯款憑證、「○○」群組對話紀錄、被告○○○與○○
          ○通訊軟體對話紀錄」（見 111年度他字第 544號卷第 7頁、
          第31至35頁、第63至 187頁）、「被告○○○、○○○於本院
          審理中之自白」（見本院 114年度金訴字第 3號卷【下稱本院
          訴字卷】第58頁、第86頁）外，餘均引用臺灣臺北地方檢察署
          檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
    （一）、按期貨顧問事業設置標準第 2條第 1項規定：「本標準所稱
          期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信
          託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項
          目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」。參諸我國證
          券投資信託及顧問法第 4條係參照美國1940年投資顧問法第 2
          條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載明：縱為「發行
          有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，
          如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之
          投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投
          資顧問業務」等語。故而，行為人未經主管機關許可，對有價
          證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易
          有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬
          非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有
          價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院
          104 年度台上字第 354號判決意旨參照）。再者，證券投資顧
          問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業
          務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資
          個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾
          亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之
          意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從
          事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（
          例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個
          別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證
          券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法
          院釋字第 634號解釋意旨參照）。而「期貨顧問事業」自亦應
          為相同之解釋。
    （二）、又按經營期貨經理事業期貨交易法第82條第 1項規定：經營
          期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營
          業。所謂「經營期貨經理事業」、「營業」，係指從事期貨經
          理之業務而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標
          準，以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。而期貨交易法
          所定上開規範，係參考銀行法第53條、證券交易法第44條第 1
          項、保險法第 137條、國外期貨交易法第 6條第 1項立法例，
          對於期貨服務事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並
          發給營業許可證照，不得營業（期貨交易法第82條第 1項立法
          理由參照）。基於健全主管機關對於期貨服務事業之統一管理
          與監督之目的，從事各種期貨服務事業須經主管機關許可並發
          給許可證照始得為之，以落實穩定金融交易秩序之立法本旨。
          倘行為人未經許可，並基於從事「業務」之故意為之，無論其
          內心動機為何，均將破壞主管機關管理監督，影響交易秩序之
          穩定性，故縱僅為 1人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於
          該罪之成立。
    （三）、此外，所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對
          委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其
          他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該
          分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；所謂「期貨
          顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託
          基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目
          之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，期貨經理事業設
          置標準第 2條、期貨顧問事業設置標準第 2條第 1項分別定有
          明文。又期貨經理事業設置標準第18條第 1項、第23條規定，
          期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧
          問事業申請兼營期貨經理事業，應填具申請書，並檢具必要書
          件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許
          可。另期貨顧問事業設置標準第 8條、第15條則規定，期貨經
          紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業申請兼
          營期貨顧問事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機
          關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。由此可知
          ，「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」係不同事業模式，如
          欲兼營不同事業，各須申請主管機關許可。應認在法規範上，
          二者分屬不同期貨服務之事業型態，各有不同之金融監督內容
          ，須個別申請主管機關許可始得經營，只是在立法上將不同犯
          罪行為規範於同一條文而已。是如行為人未經主管機關許可而
          非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業，自屬侵害不同之期貨
          交易管制秩序法益之不同犯罪類型及罪名。
    （四）、再按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，
          客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助
          意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。
          幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法
          構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不
          法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特
          定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體
          內容，此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。
    （五）、核被告○○○所為，係犯期貨交易法第 112條第 5項第 5款
          之非法經營期貨顧問事業罪及非法經營期貨經理事業罪。而被
          告○○○以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為
          犯罪構成要件以外之行為，是核其所為，係犯刑法第30條第 1
          項前段、期貨交易法第 112條第 5項第 5款之幫助非法經營期
          貨顧問事業罪及非法經營期貨經理事業罪。
    （六）、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即
          預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從
          事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯
          罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成
          要件行為單數，僅成立一罪（最高法院 107年度台上字第2502
          號判決意旨參照）。被告○○○於上述期間非法經營期貨顧問
          事業及期貨經理事業犯行，就其經營事業之業務行為性質而言
          ，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性。是其基於經營
          同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，
          於刑法評價上均應各成立集合犯之一罪。
    （七）、被告○○○就犯罪事實欄所載非法經營期貨顧問事業及期貨
          經理事業犯行，係於重疊時間內基於一個單一整體犯意之經營
          行為，同時觸犯不同期貨交易管制秩序法益之不同犯罪，亦即
          係以一行為同時觸犯保護法益不同之數罪名，為想像競合犯，
          應依刑法第55條前段規定，論以情節較重之非法經營期貨經理
          事業罪；另被告○○○以一個提供帳戶行為幫助犯上開 2罪，
          為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助非法經營
          期貨經理事業罪論處。
    （八）、被告○○○係對正犯資以助力而實施犯罪構成要件以外之行
          為，為幫助犯，依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕
          之。
    （九）、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一國
          經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，
          以求其穩定與發展，蓋因期貨業務與國家金融、經濟秩序之關
          係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市
          場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由
          非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處
          於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營
          ，及從業人員之資格。若未依法取得營業許可而為期貨顧問等
          業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權
          益更侵害甚鉅。茲本件被告○○○明知未經主管機關金管會許
          可，不得經營期貨顧問及經理事業，竟仍非法為之，又被告○
          ○○則以上述方式幫助被告○○○遂行犯行，渠等所為已破壞
          國家金融交易秩序，損及期貨投資顧問及經理事業之專業性，
          並有害投資人權益，行為實有不該。再者，衡酌被告○○○業
          已與○○○成立調解，並給付15萬元，且其前已給付○○○20
          萬元，另○○○則表示無追究被告○○○之意；而被告○○○
          亦與○○○成立調解等情，業據證人○○○、○○○於調查局
          詢問時證述在案（見 111年度他字第 10077號卷第45頁、第75
          至79頁），並有新北市○○區○○○○○ 000○○○○○0000
          號調解筆錄、本院調解程序筆錄等件可參（見 111年度調偵字
          第1496號卷第 5頁、本院訴字卷第 105至 106頁），從而，考
          量被告等人犯罪之動機、目的、手段暨本案招攬人數，與其等
          教育智識程度、生活情況、犯後坦認犯行等一切情狀，分別量
          處如主文所示之刑。
    （十）、又本案被告等人所犯之罪，係最重本刑為 7年以下有期徒刑
          之罪，並不合於刑法第41條第 1項得易科罰金之要件，惟因本
          院宣告刑為有期徒刑 6月，依同條第 3項規定，得以提供社會
          勞動 6小時折算徒刑 1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞
          動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察
          機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院
          裁判之範圍，併予敘明。
    （十一）、附負擔緩刑之諭知：
            1.末按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不
              外應報與預防，以及兩者間的調和。現代刑法在刑罰制裁
              之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人
              所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向
              善作用而定，亦即重在預防，而非應報功能。就預防作用
              言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點
              不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在
              監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之
              作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係
              的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。緩刑制度之目的即
              在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新
              機會。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量
              之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合
              緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為
              適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被
              告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合
              加以審酌。至於所犯罪名及法定本刑之輕重，尚非絕對、
              必然的判斷基準。尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所
              訂第 2點之審酌情形，諸如是否初犯；有無自首或自白犯
              罪，且態度誠懇；犯罪後出具悔過書或給付合理賠償；如
              受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷
              之事由。自特別預防之觀點，如認行為人對於社會規範之
              認知尚無重大偏離，且具行為控制能力，僅因偶發、初犯
              或一時失慮而犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰
              宣示之警示作用已足，緩刑制度之功能，即係經由一定期
              間暫緩其刑之執行，甚且附加若干負擔或條件之履行，期
              間內如有違反關於撤銷緩刑之規定，仍將入監執行之心理
              強制作用，以達成行為人自發性之改善更新，並能兼顧平
              衡監獄行刑之資源及經濟效應。至行為人是否有改善之可
              能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並
              就審酌考量所得而為預測性之判斷，但有客觀情狀顯示法
              院之預測有誤時，仍得於法定條件下，裁量或強制撤銷緩
              刑之宣告（刑法第75條、第75條之 1參見），使行為人執
              行其應執行之刑，仍符刑罰之目的（最高法院 112年度台
              上字第5056號判決意旨參照）。
            2.經查，被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
              灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其等因一時失慮，
              致罹刑章，固非可取，惟認經此偵審程序及刑之宣告，應
              知所警惕而無再犯之虞，且考量被告等自述生活狀況，參
              以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期
              間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受
              撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並
              謹慎行動，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以暫
              不執行為當，爰依刑法第74條第 1項第 2款之規定，併予
              宣告被告○○○緩刑 4年、被告○○○緩刑 2年，以啟自
              新。
            3.另為促使被告○○○、○○○日後更加重視法規範秩序、
              強化法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令渠等能
              從中深切記取教訓，並督促時時警惕，依被告二人犯罪情
              節，就被告○○○部分，依刑法第74條第 2項第 8款規定
              ，應於本判決確定後 1年內接受法治教育課程 2場次，另
              被告○○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
              法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 150
              小時之義務勞務，併均依刑法第93條第 1項第 2款，諭知
              於緩刑期間付保護管束。倘其等違反上開負擔情節重大，
              依同法第75條之 1第 1項第 4款規定，檢察官仍得聲請撤
              銷前開緩刑之宣告，附此指明。
三、沒收部分：
    （一）、犯罪所得部分：
          1.按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分，刑
            事訴訟法第 450條第 1項定有明文。次按犯罪所得，屬於犯
            罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
            收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第 1項前段、第 3項定
            有明文。另因期貨交易法並無沒收之特別規定，揆諸上開說
            明，自應適用刑法相關沒收條文。
          2.又按刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得
            ，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因。惟國家剝奪犯
            罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質上
            屬準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優
            先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，
            修正後刑法第38條之 1第 5項規定：「犯罪所得已實際合法
            發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合
            法發還被害人，作為不予沒收或追徵之條件，俾免被告一方
            面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人，而受雙重
            負擔之不利結果（最高法院 114年度台上字第1022號判決意
            旨參照）。
          3.經查，被告○○○因非法經營期貨事業犯行部分，共計收取
            附表一所示費用而為報酬，然因被告○○○已分別給付15萬
            元、20萬元予投資人○○○、○○○，此已敘述如前，是上
            開金額已逾其犯罪所得，自不得再行宣告沒收。另就投資人
            ○○○部分，因被告○○○於本院審理中辯稱：當初我有跟
            ○○○說我要把全部的學費退還給他，他說不用就請我繼續
            用全部學費幫他投資等語（見本院訴字卷第88頁），而因就
            所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為
            人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因
            犯罪所受損害實際上已獲填補之情形，基此，尚難認被告○
            ○○仍保有此部分犯罪所得而應予沒收。
          4.又因檢察官亦無舉證證明被告○○○因幫助被告○○○受有
            任何獲益，因認被告○○○就本案並無犯罪所得。
四、依刑事訴訟法第 449條第 2項、第 3項、第 450條第 1項、第 454條
    第 2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（
    須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。
中華民國114年5月5日
                                            刑事第十六庭
                                                    法官  林幸怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  黃仕杰
中華民國114年5月6日