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司法判解

發文單位
發文單位	臺灣新北地方法院
裁判字號
裁判字號	臺灣新北地方法院 115.06.29. 一百十五年金訴字第1225號裁判書
裁判日期
裁判日期	民國115年6月29日
資料來源
資料來源	司法院
相關法條
相關法條	期貨交易法 EN 第 3、56、112 條
要　　旨
要　　旨	按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第 3 條第 1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第 1 項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第 112條第5項第3款及第56條第 1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。參考法條：期貨交易法第三條、第五十六條、第一百十二條
全文內容
全文內容	案由：期貨交易法公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告 ○○○ 選任辯護人黃敬唐律師黃絲榆律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（114 年度偵字第 47405號、115年度偵字第11458號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：主文 ○○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受陸小時之法治教育課程。已繳回之犯罪所得新臺幣伍拾捌萬肆仟柒佰捌拾伍元沒收。扣案如附表二編號1、3至10所示之物均沒收。犯罪事實 ○○○明知未經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，自民國 114年4月間起至114年9月3日為警查獲之日止，從事非法期貨交易業務，以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨商品」、「美國股市那斯達克股價指數期貨商品」等為標的，招攬客戶以「口」為交易單位進行下單，倘客戶預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出，客戶透過「○○」交易軟體內下單交易點位、多空方向、建立或軋平部位之數量、停損停利點數，並以加權股價指數每漲跌 1點盈虧為新臺幣（下同） 200 元計算，並以客戶委託平倉點位或加權指數當日收盤點位結算損益，客戶以儲值方式投入保證金，並以網路方式下單，若客戶預期正確，○○ ○則賠付相應之金額，反之客戶之保證金由○○○取得，並以名下帳戶提供予客戶入、出金。嗣如附表一所示之人參與○○○經營之上開期貨平台，並儲值如附表一所示之金額，○○○即以上述方式非法經營期貨交易業務以營利。理由一、本案被告○○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為 3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第 273條之 1第 1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第 273條之 2規定，不適用傳聞法則有關證據能力及調查證據之相關規定，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即另案被告○○○於警詢及偵查中、證人○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○於警詢之證述相符，並有被告與上開證人之通訊軟體○○對話紀錄截圖、上開證人之帳戶交易明細、「○ ○」交易軟體後台頁面截圖等件在卷可稽，且有扣案如附表二所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：（一）論罪： 1.按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第 3條第 1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第 1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第 112條第 5項第 3款及第56條第 1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院 101年度台上字第2815號、 97年度台上字第 395號判決意旨參照）。被告本案交易模式係透過「○○平台」供客戶下單，以當日上開期貨商品作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點結算損益，並收取手續費。客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準，按成交口數及交易點數漲跌計算，扣除手續費，結算損益，依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其所為顯屬從事期貨交易業務甚明。 2.核被告所為，係違反期貨交易法第56條第 1項之規定而犯同法第 112條第 5項第 3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。 3.又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告自 114年 4月間起至 114年 9月 3日為警查獲時止所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，應僅論以單純一罪。（二）刑之加重減輕：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。辯護人固請求依刑法第59條規定酌減，惟本案被告所犯之罪，最低本刑為有期徒刑 2月以上，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事而應減輕其刑，是辯護人此部分請求，尚屬無據。（三）量刑： 1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知期貨交易業務與國家金融、經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，倘若放任任何人未依法取得營業許可得逕以經營地下期貨交易業務，將對國內金融秩序造成嚴重危害，且對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，而被告竟因貪圖私利，未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨交易業務，所為顯已破壞國家金融交易秩序，應予非難；兼衡其於本院審理時坦承犯行之犯後態度，並參酌被告無犯罪之前科紀錄，有法院前案紀錄表 1份在卷可佐，且被告自陳須扶養中度身心障礙之子女等情，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 2.被告所犯未經許可擅自經營期貨交易業務罪，非屬最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之罪，即無刑法第41條第 1項前段得易科罰金規定之適用；惟受 6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第 1項易科罰金之規定者，仍得依同條第 2項折算規定，聲請易服社會勞動，併此敘明。（四）緩刑：經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷足考，其因一時失慮，致罹刑典，所為固有不當，然審酌被告已主動繳回犯罪所得58萬 4,785元，有本院保管款收據存卷可證，且其犯後終能坦承犯行，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，是本院綜合上情，認上開刑之宣告，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定，宣告緩刑3年。惟為使被告能於本案中深切記取教訓，知所警惕，避免再度犯罪，並強化其正確之法治觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命其於緩刑期間應接受6小時之法治教育課程。又按執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，爰依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之 1第1項第4款之規定，得撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收部分：（一）犯罪所用之物部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 2項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號 1、 3至10所示之物，均為被告所有，且係供其犯本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第 2項前段規定宣告沒收。又附表二編號 2所示之○○手機 1支，係被告個人生活使用，卷內尚無證據可證與本案有關，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物均非被告所有，即無從於本案宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理，併予敘明。（二）犯罪所得部分：次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告供稱本案犯罪所得共58萬4 ,785元（見金訴卷第47頁），自屬被告具有事實上處分權限之犯罪所得，且縱使上開犯罪所得業經被告主動繳回，已如前述，然其繳交之犯罪所得，僅係由國庫保管，依刑法第38條之 3 第 1項規定，尚須法院為沒收裁判確定時，其所有權始移轉為國家所有，是本院仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟無庸諭知追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉國璽提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。中華民國115年6月29日刑事第三庭法官沈威宏上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官林瑩渼中華民國115年7月1日

相關法條

1. 期貨交易法民國112年6月28日修正(現行法規)

第3條

本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易：
1. 一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。
2. 二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
3. 三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約；選擇權賣方，於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。
4. 四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。
5. 五、交換契約：指當事人約定，於未來特定期間內，依約定方式交換約定標的物或其所產生現金流量之契約。
6. 六、其他類型契約。
非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經主管機關於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。但符合主管機關規定應集中結算之期貨交易範圍者，應於其指定之期貨結算機構依本法規定進行集中結算。
前項集中結算之期貨交易範圍涉及外匯事項者，應先會商中央銀行同意。

第56條

非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。

第112條

違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
1. 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
2. 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
3. 三、違反第五十六條第一項之規定。
4. 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
5. 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
6. 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

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