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按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第
三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之
投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業
，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，
係指證券交易法第 6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法第 4條第
1 項、第 2項、第 5條第 8款分別定有明文。而上開法條所稱「經營」者
，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行
業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事
業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立。
參考法條：證券投資信託及顧問法第二條、第四條、第一百零七條；證券
          交易法第六條

案由：違反證券投資信託及顧問法
    公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
    被      告  ○○○
    選任辯護人  許峻瑋律師
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第24194號），被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭認宜以
簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（原案號： 113年度金訴字第2114號
），裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下︰
        主    文
    ○○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營
證券投資顧問業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期
徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣
參仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定日起貳年內向國庫支付新
臺幣拾伍萬元。
    扣案如附表編號１所示之物及犯罪所得新臺幣參拾萬肆仟貳佰玖拾肆
元均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬參仟捌佰伍拾元沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
       事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告○○○於本院準備程序
    中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
    （一）按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自
          委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他
          經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或
          推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經
          營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法
          第 6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法第 4條第 1項
          、第 2項、第 5條第 8款分別定有明文。而上開法條所稱「經
          營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」
          ，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目
          的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之
          規模，均無礙其成立（最高法院 103年度台上字第1070號判決
          參照）。核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第 107條第
          1 款之非法經營證券投資顧問業務罪。
    （二）被告就上開犯行，與證人○○○有犯意聯絡與行為分擔，應論
          以共同正犯。
    （三）被告自民國 110年 9月 4日起至 112年 4月 7日為調查人員查
          獲止，非法經營證券投資顧問業務犯行，原本即具有反覆實行
          同種類經營行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一
          定時、地實施，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為
          包括一罪。
    （四）爰審酌被告未經主管機關之許可，竟以前揭方式非法經營證券
          投資顧問業務以取得報酬，規避主管機關對於證券投資顧問業
          務之監理，影響證券交易市場秩序，實屬不該，應予非難，並
          衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、非法經營期間非短、
          所獲取之報酬非少，惟犯罪後終能坦承犯行之犯後態度，且兼
          衡被告為博士肄業之智識程度，現擔任醫療人員，月收入新臺
          幣（下同）80,000元之經濟狀況，未婚，現與母親及手足同住
          ，尚須扶養祖父母親，手足及祖父均領有身心障礙證明之家庭
          生活狀況，前無任何刑事前案紀錄之素行品行，有法院前案紀
          錄表附卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知
          有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
    （五）緩刑之宣告：
          1.按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
            後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法
            之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應
            方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，
            對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對
            於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要
            ，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善
            措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為
            人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異
            常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須
            為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之
            執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求
            行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或
            執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考
            量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時
            ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑
            （參刑法第75條、第75條之 1），使行為人執行其應執行之
            刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁
            量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取
            較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之
            條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是
            否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院
            102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。又宣告緩刑，其
            旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期
            自由刑之流弊；是應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰
            之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院49年台上字第28
            1 號、94年台非字第35號、96年台上字第5616號裁判意旨參
            照）。是依前所述，刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制
            度，其消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在
            監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、
            職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全
            偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩
            刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執
            行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告
            者自我檢束身心之功效，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而
            減弱，亦無損於刑罰目的之實現。
          2.查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有法院前案紀
            錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，然犯後已坦承犯行
            ，堪認其已理解自身非法經營證券投資顧問業務行為之不當
            ，且具悔意，認其經此偵、審程序與科刑之宣告，當知所警
            惕而無再犯之虞。復參以被告現有穩定工作，需扶養祖父母
            親之生活狀況，而被告本案犯罪之情節及惡性尚非重大，仍
            有可為，若因不慎觸法即置諸刑獄，要非刑罰之目的。是本
            院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項
            第 1款規定，宣告緩刑 3年，以勵自新。又為促使被告日後
            戒慎其行，令其從中深切記取教訓，並填補其犯行對法秩序
            造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，有賦予被告一定負
            擔之必要，參酌公訴檢察官及辯護人之意見（見本院 113年
            度金訴字第2114號卷〈下稱本院卷〉第46頁），另依刑法第
            74條第 2項第 4款之規定，命被告於本判決確定日起 2年內
            應向公庫支付 150,000元。被告如有違反上開負擔情節重大
            ，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要
            者，得依刑法第75條之 1第 1項第 4款之規定，撤銷其緩刑
            宣告，併此敘明。
三、沒收之諭知：
    （一）被告於本院準備程序時自陳：本案所獲得之報酬共 468,144元
          ，然由我分得其中65％，另外35％係由○○○取得等語（見本
          院卷第45頁），然依證人○○○於警詢及偵查中證稱：被告有
          邀請我加入其所成立之○○群組「我的股票不卡卡」等語，並
          由我在群組內發佈股市訊息，也約定可以收取每月收入中35％
          ，然被告之後以各種理由拒絕支付報酬等語（見臺灣臺中地方
          檢察署 112年度偵字第 24194號偵查卷〈下稱偵卷〉第 222頁
          ），而依被告向其手足即○○○借用之○○股份有限公司帳戶
          （帳號詳卷，下稱○○帳戶）及其所申設之○○銀行帳戶（帳
          號詳卷，下稱○○帳戶）之交易明細所載，被告前開帳戶所收
          取之報酬合計 468,144元，有前開帳戶之交易明細各 1份附卷
          可查（見偵卷第57頁至第71頁）。至被告雖辯稱：所收取之報
          酬其中35％由○○○分得等語，然查無被告另行交付報酬與證
          人○○○之證據，是堪認被告本案犯罪所得為 468,144元，本
          院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之 2第 2項過苛調節條款
          之適用，而被告於本院審理中已自行繳回其中 304,294元供扣
          案，其餘 163,850元則未扣案，是扣案 304,294元應依刑法第
          38條之 1第 1項前段規定，宣告沒收之；其餘未扣案犯罪所得
          163,850 元，應依刑法第38條之 1第 1項前段、第 3項規定，
          宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
          其價額。
    （二）扣案如附表編號１所示之物係被告所有，且係供本案犯罪所用
          之物，業據被告於本院準備程序時自陳在卷，本院酌以如宣告
          沒收，並查無刑法第38條之 2第 2項過苛調節條款之適用，爰
          依刑法第38條第 2項前段規定，宣告沒收之。
    （三）被告於本院準備程序供稱：扣案如附表編號２、３所示之物係
          收取報酬之存摺等語（見本院卷第46頁）。是扣案如附表編號
          ２、３所示之物，經核或僅具有證據性質，而難認與本案犯罪
          有直接關係，且復查無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、
          犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案
          犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第 449條第 2項、第 3項、第 450條第 1項、第 454條
    第 2項，證券投資信託及顧問法第 107條第 1款，刑法第11條前段、
    第28條、第41條第 1項前段、第42條第 3項前段、第74條第 1項第 1
    款、第 2項第 4款、刑法第38條第 2項前段、第38條之 1第 1項前段
    、第 3項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自本判決送達之日起20日內向本庭提出上訴狀，上
    訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國114年4月30日
                                            刑事第十六庭
                                                    法官  陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
                                                  書記官  王妤甄
中華民國114年4月30日