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證交法第20條第 2項明定：「發行人」依證交法規定申報或公告之財務報
告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；違反者，同法第17
1 條第 1項第 1款定有刑罰。又同法第 174條第 1項第 5款亦規定：「發
行人」、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所
定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、
傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，同有刑罰制
裁。而證交法所稱發行人，謂「募集及發行」有價證券之公司，或募集有
價證券之發起人；所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經
主管機關核定之其他有價證券；所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行
公司於發行前，對「非特定人公開招募」有價證券之行為；所稱發行，謂
發行人「於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付」有價證券之行為
，則分別為證交法第 5條、第 6條第 1項、第 7條第 1項、第 8條第 1項
所明定。從而，證交法所稱發行，既以募集為前提，發行人招募有價證券
，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，仍
難謂屬證交法規範之發行。
相關法條：證券交易法第五條、第六條、第七條、第八條、第十四條、第
          二十條、第四十二條、第一百七十一條、第一百七十九條；公
          司法第二百六十七條；證券交易法施行細則第二條、第六條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  ○○○
    選任辯護人  張績寶律師
                謝任堯律師
    上  訴  人  ○○○
    上  訴  人  ○○○
    上  一  人
    選任辯護人  常照倫律師
                許文彬律師
                謝任堯律師
    上  訴  人  ○○○
    選任辯護人  ○○○
    上  訴  人
    即  參與人  ○○股份有限公司
    代  表  人  ○○○
    選任辯護人  謝任堯律師
    上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國111年8月3日第二審更審判決（110年度重金上更二字第11號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署l02年度偵字第1704、13108、6831、1397
4、14448、15361、19115、20283號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
        理    由
一、本件原判決認定上訴人○○○、○○○、○○○、○○○（下稱○○
    ○等 4人）分別有如其事實欄（下稱事實欄）所載違反證券交易法（
    下稱證交法）等犯行，因而撤銷第一審判決關於其附表甲編號 2（○
    ○○）、其附表丙編號 1（○○○）、其附表丁編號 1（○○○），
    以及其附表戊編號 1（○○○）部分之科刑判決，改判就此部分依想
    像競合犯之例，分別從一重論處○○○等 4人如原判決附表（下稱附
    表）甲編號 2（○○○）、附表丙編號 1（○○○）、附表丁編號 1
    （○○○），以及附表戊編號 1（○○○）所示罪刑（○○○合計 3
    罪刑、○○○合計 2罪刑、○○○ 1罪刑及○○○合計 3罪刑，均想
    像競合犯修正前刑法第 342條第 1項之背信罪）；以及認定上訴人即
    參與人○○股份有限公司（下稱○○公司）就事實欄二之（一）、（
    二）所示犯行，因而無償取得之不法利益，予以宣告沒收（追徵）。
    固非無見。
二、惟按：
    （一）證交法第20條第 2項明定：「發行人」依證交法規定申報或公
          告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情
          事；違反者，同法第 171條第 1項第 1款定有刑罰。又同法第
          174 條第 1項第 5款亦規定：「發行人」、公開收購人、證券
          商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依
          法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票
          、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，同有
          刑罰制裁。而證交法所稱發行人，謂「募集及發行」有價證券
          之公司，或募集有價證券之發起人；所稱有價證券，指政府債
          券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；
          所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「
          非特定人公開招募」有價證券之行為；所稱發行，謂發行人「
          於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付」有價證券之行
          為，則分別為證交法第 5條、第 6條第 1項、第 7條第 1項、
          第 8條第 1項所明定。從而，證交法所稱發行，既以募集為前
          提，發行人招募有價證券，倘不合於募集之要件，縱有交付，
          或以帳簿劃撥方式交付有價證券，仍難謂屬證交法規範之發行
          。至證交法所定「已依本法發行股票之公司」，則係指公司以
          募集、私募方式發行股票，或公司股票依證交法第42條第 1項
          規定補辦發行之審核程序而言。對照公司法第 267條第 3項「
          得公開發行或洽由特定人認購」、第 268條第 1項「除由原有
          股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，
          應……申請證券主管機關核准，公開發行」，以及同法第 272
          條「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」
          之規定，基於法秩序之一致性，則證交法第 7條第 1項所稱「
          非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特
          定人以外之人。從而，倘非已依證交法發行股票之公司，於依
          公司法規定發行股份，係由公司原有股東認購，僅向「特定人
          」招募股份，非屬對「非特定人」公開招募，即與證交法所規
          定有價證券之「募集」、「發行」要件不合，此時既非證交法
          所定之「發行人」，即無違反證交法第20條第 2項有關發行規
          定之可言。依罪刑明確性原則，如未向主管機關金融監督管理
          委員會（下稱金管會）申報生效，或有虛偽、詐欺或其他足致
          他人誤信之行為，仍不能因此依證交法第 171條第 1項第 1款
          或第 174條第 1項第 5款之規定處罰，惟可能成立商業會計法
          或其他法律所定犯行，自屬當然。
          原判決說明：○○公司申報首次公開發行普通股20,363,172股
          ，每股面額新臺幣（下同）10元，總額 203,631,730元乙案，
          依「發行人募集與發行有價證券處理準則」第66點第 1、 3項
          之規定，自民國「98年12月18日」申報生效，而為證交法第 5
          條所稱之發行人。嗣○○公司於「99年 8月25日」登錄興櫃，
          股票代號○○、簡稱○○，經申請核准於財團法人中華民國證
          券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）買賣股票之興櫃公司等語（
          見原判決第17頁）。似認為○○公司自「98年12月18日」申報
          補辦公開發行普通股生效時起，即屬證交法第 5條所稱之發行
          人，而屬同法第20條第 2項所規範之「發行人」。惟查，○○
          公司於「98年12月18日」經核准生效者，係其先前「未依證交
          法發行」之股票，擬在證券交易所買賣，乃依證交法第42條第
          1 項規定，向金管會申請補辦公開發行，而經金管會核准自「
          98年12月18日」生效。該普通股20,363,172股之股票，當僅係
          向○○公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人所發行，
          非屬對「非特定人」公開招募，似與證交法所規定有價證券之
          「募集」不符。又依卷附○○公司於99年 8月13日所提出之興
          櫃股票櫃檯買賣申請書所載，堪認○○公司至99年 8月13日止
          ，其已補辦公開發行之股票，仍不得在櫃檯買賣，亦即該等股
          票並未進入股票買賣平臺，而無對「非特定人」公開招募之可
          能。直至櫃買中心公告○○公司普通股股票為興櫃股票，開始
          在櫃檯買賣日期「99年 8月25日」之前，○○公司均無對外「
          募集」有價證券之行為，尚非證交法第 5條所稱之發行人。則
          事實欄二之（一）認定：○○公司與○○公司間之○○交易時
          間（99年 1月30日）；事實欄二之（二）認定：○○公司與○
          ○公司間之○○交易時間（99年 3月26日），均係發生在「99
          年 8月25日」以前。上述二筆交易之會計憑證等縱有填製不實
          情形，惟仍不符證交法第 5條之規定，而不該當同法第20條第
          2 項規定，無從依同法第 171條第 1項第 1款處罰。原判決認
          定○○○等 4人成立證交法第 171條第 1項第 1款、第 179條
          之罪，且據此適用同法第 171條第 7項之規定，宣告就犯罪所
          得「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，沒收之，於
          全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，又
          未就此為必要之說明，均不無適用法則不當及理由欠備之違誤
          。
    （二）原判決說明：證交法第20條第 2項規定「發行人依本法規定申
          報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱
          匿之情事」。如有違反者，依同法第 171條第 1項第 1款規定
          ，科處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科 1千萬元以上 2億
          元以下罰金。其規範目的在於，公開發行股票、證券等有價證
          券公司的財務報告，乃投資人投資有價證券之主要參考依據，
          為使投資大眾明瞭公司之現況及未來展望，其財務報告之編製
          ，必須具體真實揭露公司之財務狀況；而有關發行人申報或公
          告之財務報告，既有虛偽不實，即為公司相關人之重大不法行
          為，屬重大證券犯罪。其中所指不得有虛偽或隱匿情事之「內
          容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投
          資決定，具有重要的影響者而言，必須具備隱含性構成要件之
          「重大性」為限，以符本罪之規範目的及刑法謙抑原則。關於
          「重大性」原則之判斷標準，雖法無明文，參考證交法第14條
          第 2項授權主管機關金管會頒定之「證券發行人財務報告編製
          準則」（下稱財報編製準則），以○○○、○○○、○○○關
          於事實欄二之（三）、（四）行為時有效之財報編製準則第12
          條第 4項第 1款第 1目所規定「綜合損益表營業收入項目之商
          品銷售收入及勞務提供收入」（按：現行財報編製準則第17條
          第 1款第 7目則規定「與關係人進、銷貨之金額達 1億元或實
          收資本額 20%以上」者；第 8目規定「應收關係人款項達 1億
          元或實收資本額 20%以上」）；另依據證交法施行細則第 6條
          第 1項第 1款、第 2款之「應重編財務報告」門檻（即個體或
          個別財務報告更正綜合損益金額在一千萬元以上，且達原決算
          營業收入淨額百分之一者；合併財務報告更正綜合損益金額在
          一千五百萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之一點五者
          ）者。以及「質性指標」，參考美國證券交易委員會（SECURI
          TIES AND EXCHANGE COMMISSION；簡稱 SEC）發布之「第99號
          幕僚會計公告」（ Staff Accounting Bulletin No.99，下稱
          99號會計公告）所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、
          使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之
          規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、
          涉及隱藏不法交易等因素，亦即「質性指標」，並非單純以關
          係人間之「交易金額」若干為斷，尚包含公司經營階層是否有
          「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩
          飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」
          等各項「質性因子」，加以綜合研判。亦即「重大性」原則之
          判斷標準，在於不實資訊對一般理性投資人是否具有顯著影響
          ，其在整體資訊考量下，仍然可能受影響投資決策。故於判斷
          某項不實資訊是否符合證交法之重大性要件時，必須根基於理
          性投資人可能因此實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前
          述「量性指標」和「質性指標」進行全面性之綜合檢視判斷，
          且只要符合其中之一，即屬具有重大性而應如實揭露，並不需
          要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏功能，避免行為人利用
          「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證
          券市場之誠信。以○○公司於登錄興櫃期間於公開資訊觀測站
          資訊應申報相關財務報告為99年第二季、99年第四季、 100年
          第二季、 100年第四季、 101年第二季母公司及合併財報，○
          ○公司因虛增收入所為附表二、附表二之一、附表三、附表四
          所示不實交易致99年第二季、 100年第四季、 101年第二季財
          務報告申報不實。關於量性指標部分，○○公司99年第二季母
          公司財報損益表記載99年上半年度原決算銷貨收入淨額為 1億
          3,543 萬 6,000元，而○○交易金額為 462萬 8,571元、○○
          交易金額為 447萬元，合計 909萬 8,571元，佔原決算銷貨收
          入淨額及營業淨利6%。○○公司 100年第四季母公司財報損益
          表記載 100年度原決算營業收入淨額為 2億 411萬 2,000元，
          而○○交易金額為 399萬 8,000元，佔原決算營業收入淨額1.
          96% 。○○公司 101年第二季母公司財報損益表記載 101年上
          半年度原決算銷貨收入淨額為 1億 1,888萬 7,000元，而○○
          等健康食品銷售金額為 1,390萬 7,400元，佔原決算營業收入
          淨額 11.7%；○○公司99年第二季、 100年第四季、 101年第
          二季財務報告應更正綜合損益金額雖分別達原決算營業收入淨
          額6%、 1.96%、 11.7%，惟金額均未逾一千萬元，難認合於量
          性指標。惟於質性指標之判斷部分，發行人○○公司之負責人
          ○○○為以假交易達虛增營收「以利上櫃之目的」，或虛偽為
          僅有過帳之帳面上交易，或虛偽為繞道交易而有憑證交易對象
          與實際交易對象不符，而製作○○公司銷貨之不實會計憑證並
          記入帳冊，進而申報上述財務報告，足以掩飾營收趨勢，並明
          顯違背法律遵循等質性因子，影響理性投資人實質改變其投資
          決策的核心概念，堪認合於質性指標，經全面性綜合判斷，認
          發行人○○公司「為虛增營收以利上櫃」之不實交易，顯屬公
          司經營階層故意所為犯罪行為，○○○等 4人於「本案所為各
          次犯行」，應均已達前述「重大性」之標準，足致一般不特定
          多數投資人誤信而影響其等投資判斷，自均應論以證交法第20
          條第 2項（財報）申報及公告不實罪，而依同法第 171條第 1
          項第 1款之罪責論處等語。
          惟查：事實欄二之（一）、二之（二）所示○○及○○兩交易
          時間（即附表二、附表二之一）在「99年 8月25日」之前，不
          符「發行人」之要件，業如前述。原判決據以適用「量性指標
          」、「質性指標」，已有違誤。至事實欄二之（三）、（四）
          所示，就 100年第四季、 101年第二季財務報告申報不實等節
          ，原判決認定發行人○○公司、○○○係「為虛增營收以利上
          櫃」之目的，而為不實交易，足致一般不特定多數投資人誤信
          而影響其等投資判斷。惟依卷附由○○○於更一審提出「○○
          事務所」 107年12月 6日所出具之○○公司協議程序執行報告
          ：99年、 100年、 101年之獲利能力及剔除特定 4筆交易後之
          獲利能力，99年度均符合申請上櫃條件， 100年、 101年則均
          未符合申請上櫃條件（見更一審卷四第 169至 171頁），上訴
          人已提出證據證明不論是否剔除該 4筆交易之營收，○○公司
          在99至 101年之財務報告及獲利能力，似均對○○公司能否申
          請上櫃之條件全無影響。則原判決認定「假交易係為了虛增營
          收以利○○公司申請上櫃之目的」，尚嫌乏據。原判決未詳加
          說明「為虛增營收以利上櫃」目的之依據及理由為何？亦即，
          對於○○公司原不具申請上櫃之條件，加上上述 4筆所謂不實
          交易後，是否符合申請上櫃之條件？又「質性指標」係以公司
          經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，參以內
          容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「
          影響法律遵循」等「質性因子」，則除非其中虛假交易之銷貨
          收入淨額及營業淨利甚鉅，而符「量性指標」外，否則，僅以
          「質性指標」為認定者，以公司之經營可謂包羅萬象，除有特
          殊、重大情形外，允宜以公司經營階層有持續或多次不法行為
          ，據以認定主觀上有「舞弊」、「不法行為」之犯意，而非僅
          以單一或偶然行為，逕行認定。原判決以本件符合「質性因子
          」而達「重大性」之標準，將行為時間密接的事實欄二之（三
          ）、（四）所示，分別「各次」認定均符合「質性指標」之標
          準，不無可議。
    （三）○○公司自99年 8月25日起，係進入「興櫃股票市場」，而非
          上櫃，更非上市股票。興櫃股票市場之交易方式為「議價交易
          」，與上市股票為「競價交易」、上櫃股票為「等價交易」方
          式，均有不同。又興櫃議價交易，係採取與推薦證券商議價交
          易的方式，與上市、櫃係投資人對投資人於集中市場撮合交易
          不同。則議價市場之交易特色，在於買賣雙方當事人除了有決
          定交易標的、交易數量、交易價格之自由外，尚有選擇交易對
          手之自由及決定給付結算方式之自由。因而，興櫃股票之交易
          制度，較上市、櫃股票之交易方式，具有彈性及決定空間，並
          無漲跌幅度之限制。因為如設定漲跌幅，遇股價漲停或跌停，
          推薦證券商之中介交易功能無從發揮。則興櫃股票市場，既未
          限制成交價格之漲跌幅度，是否有所謂市場價格存在？有無所
          謂受重大不實資訊扭曲之市價可言？既非自集中交易市場，以
          市價買入股票，能否謂有信賴受重大不實資訊扭曲之市價，以
          影響投資判斷可言？○○公司之 100年第四季、 101年第二季
          之財報，縱有不實，且符合前述所稱「重大性」判準，是否有
          導致信賴受重大不實資訊扭曲之市價，而影響一般理性投資人
          投資判斷之可能性？均有疑義。此攸關○○○等 4人是否適用
          證交法第20條第 2項之規定，而應依同法第 171條第 1項第 1
          款之規定處罰？應詳加究明。原判決未就上情進一步調查、審
          究，且未為必要之說明，遽行判決，致○○○等 4人上訴意旨
          ，執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決
    之上述違法，已影響於○○○等 4人犯罪事實之確定，以及○○公司
    是否及沒收犯罪不法所得之依據，本院無從自為判決，應認原判決仍
    有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國113年8月28日
                                              刑事第四庭
                                              審判長法官  李錦樑
                                                    法官  周政達
                                                    法官  蘇素娥
                                                    法官  林婷立
                                                    法官  錢建榮
本件正本證明與原本無異
                                                  書記官  杜佳樺
中華民國113年9月2日