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按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他
人誤信之行為。證券交易法第20條第 1項定有明文。又證券交易法雖明定
有價證券募集、發行之主體，分別為發起人（或發行公司）、發行人（證
券交易法第 7條第 1項、第 8條第 1項參照），惟觀之系爭規定於77年 1
月29日修正之立法理由謂：「有價證券之募集、發行或買賣行為，係屬相
對，當事人雙方均有可能因受對方或第三人之虛偽、詐欺或其他足致他人
誤信之行為而遭受損失。本條第 1項現行規定文義僅限於『募集、發行或
買賣有價證券者』不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，未包括
『第三人』顯欠周密，爰將『募集、發行或買賣有價證券者』等文字，修
正為『有價證券之募集、發行或買賣』，俾資涵蓋第三人。」可見系爭規
定（募集、發行部分）之規範主體，並不限於發起人（或發行公司）、發
行人，亦包括參與有價證券之募集（於發起人〔或發行公司〕發行前，對
非特定人公開招募有價證券）、發行（於發行人募集後，製作並交付，或
以帳簿劃撥方式交付有價證券）之第三人，以充分保障投資人。
參考法條：證券交易法第一條、第二條、第七條、第八條、第二十條、第
          一百七十一條、第一百七十四條、第一百七十五條、第一百七
          十九條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  ○○○
                ○○○
    上  二  人
    選任辯護人  蔡坤旺律師
                張道周律師
    上  訴  人  ○○○
    選任辯護人  高峯祈律師
                李俊賢律師
    上  訴  人  ○○○
                ○○○
    參  與  人  ○○公司
    代  表  人  ○○○
    參  與  人  ○○公司
    代  表  人  ○○○
    上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國 112年 7月18日第二審判決（ 110年度金上重訴字第 9號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署 105年度偵字第 26264、 27763號、 106年
度偵字第2866、6825、 10042號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決關於○○○、○○○、○○○法人行為負責人共同犯詐欺募集
及發行有價證券罪及參與人○○公司、○○公司犯罪所得沒收部分均撤銷
，發回臺灣高等法院高雄分院。
    其他上訴駁回。
        理    由
壹、撤銷發回（即上訴人○○○、○○○、○○○〔下稱○○○等 3人〕
    證券詐偽及參與人○○公司〔下稱○○公司〕、○○公司〔下稱○○
    公司〕犯罪所得沒收）部分
一、本件第一審判決各依想像競合犯，從一重論處○○○等 3人共同犯證
    券交易法第 171條第 2項、第 1項第 1款犯罪獲取之財物達新臺幣（
    下同） 1億元以上之詐偽各罪刑，並均為相關沒收之宣告，及就參與
    人○○公司、○○公司（下稱參與人 2人）部分為相關沒收之宣告。
    原判決認第一審判決漏未適用證券交易法第 179條之規定，且○○○
    等 3人如其事實及理由欄壹之一所示詐欺取財犯行（此部分不得上訴
    於第三審法院，詳如後述），與其事實及理由欄壹之二所示證券詐偽
    犯行，應予分論併罰。因而撤銷第一審判決關於（一）○○○、○○
    ○罪刑及犯罪所得沒收。（二）○○○罪刑（不含相關沒收之宣告）
    。（三）參與人 2人部分。就其事實及理由欄壹之二所示○○○等 3
    人證券詐偽之犯行，變更起訴法條，改判各依想像競合犯，從一重論
    處（一）○○○、○○○法人行為負責人共同犯證券交易法第 171條
    第 1項第 1款、第 2項之詐欺募集及發行有價證券各罪刑。（二）○
    ○○法人行為負責人共同犯證券交易法第 171條第 1項第 1款之詐欺
    募集及發行有價證券罪刑。及就○○○、○○○、參與人 2人部分為
    相關沒收之宣告。另維持第一審關於○○○相關沒收宣告部分之判決
    ，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
    （一）民國 110年 6月18日刑事訴訟法第 348條修正施行前已繫屬於
          第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於
          第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。
          而修正後刑事訴訟法第 348條第 1、 2項分別規定：「上訴得
          對於判決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有關
          係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不
          受理者，不在此限。」本案係於 110年11月24日繫屬於原審法
          院，自應適用修正後規定，以定其上訴範圍。又第一審判決就
          檢察官起訴○○○等 3人明知美國○○（下稱○○公司）未實
          際營運，唯一收入來源係由○○公司提撥營運獲利之一定比例
          ，而○○公司成立後持續處於虧損狀態，擁有之所謂古文物又
          多為贗品，依該公司之資產及營運、財務狀況，根本不符合美
          國三大證券市場：紐約證券交易所（NYSE）、全美證券交易所
          （AMEX）和那斯達克證券市場（NASDAQ）之上市條件，自無從
          在美國掛牌上市，而 OTCBB只是一個報價交易系統，沒有掛牌
          上市的條件和標準，竟利用一般民眾對於古文物真偽不易判斷
          ，且對於美國證券市場不瞭解，對外宣稱○○公司為○○公司
          在臺之總代理商，邀請不特定人參觀○○公司陳列展示之文物
          ，並在○○公司各營業處定期舉辦投資說明會，藉此對不特定
          人誆稱○○公司即將在美國證券市場 IPO上市，使不特定投資
          人誤信○○公司將於美國證券市場 IPO上市，而認購○○公司
          股權。○○○等 3人涉犯證券交易法第 171條第 2項、第 1項
          第 1款之詐欺募集發行有價證券罪嫌部分，以無從逕認○○○
          等 3人宣稱○○公司在美國 IPO之情，係基於對投資人施用詐
          術之犯意，難謂有何詐偽之犯行，而不另為無罪之諭知（見第
          一審判決第96至 100頁）。檢察官並未就第一審判決提起上訴
          ，僅○○○等 3人就第一審判決有罪部分提起上訴，原判決乃
          認該部分不在原審的審理範圍（見原判決第11頁）。然其犯罪
          事實部分仍記載：○○○等 3人向不特定人鼓吹：「○○公司
          即將在美國上市，股價上漲可期，屆時出脫持股將可賺取高額
          利潤」（見原判決第 8頁）。事實及理由欄肆、七、（一）之
          3 復載敘：○○○等 3人仍親自或透過○○公司其他人員向不
          特定投資人宣稱相關文物均為真品，使投資人誤認該等文物價
          值不菲，足以作為投資之擔保，且○○公司要以該等文物進行
          古文物證券化，前景可期，日後在美國上市股價有望大幅上漲
          ，因而認購○○公司股權。○○○等 3人在○○公司招攬投資
          人認購○○公司股權的過程中，自有詐欺之客觀行為及主觀犯
          意（見原判決第82頁）。猶認○○○等 3人向不特定人鼓吹：
          「○○公司即將在美國上市」，使投資人誤認○○公司日後在
          美國上市，與其審理範圍之說明，不相一致。難認適法。
    （二）按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或
          其他足致他人誤信之行為。證券交易法第20條第 1項（下稱系
          爭規定）定有明文。又證券交易法雖明定有價證券募集、發行
          之主體，分別為發起人（或發行公司）、發行人（證券交易法
          第 7條第 1項、第 8條第 1項參照），惟觀之系爭規定於77年
          1 月29日修正之立法理由謂：「有價證券之募集、發行或買賣
          行為，係屬相對，當事人雙方均有可能因受對方或第三人之虛
          偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而遭受損失。本條第 1項
          現行規定文義僅限於『募集、發行或買賣有價證券者』不得有
          虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，未包括『第三人』顯
          欠周密，爰將『募集、發行或買賣有價證券者』等文字，修正
          為『有價證券之募集、發行或買賣』，俾資涵蓋第三人。」可
          見系爭規定（募集、發行部分）之規範主體，並不限於發起人
          （或發行公司）、發行人，亦包括參與有價證券之募集（於發
          起人〔或發行公司〕發行前，對非特定人公開招募有價證券）
          、發行（於發行人募集後，製作並交付，或以帳簿劃撥方式交
          付有價證券）之第三人，以充分保障投資人。而同法第 171條
          第 1項第 1款之募集、發行證券詐偽罪，既以違反系爭規定為
          構成要件，其刑事責任主體，自不限於發起人（或發行公司）
          、發行人，亦包括參與有價證券之募集、發行之第三人，乃屬
          當然。原判決事實及理由分別載敘：○○○與○○○均認識○
          ○○持有之文物可能為贗品，仍與○○○謀議以原判決附表（
          下稱附表）一所示文物在美國成立公司，從事古文物證券化事
          業。其等在美國設立○○公司（○○○、○○○、告訴人○○
          ○依序擔任總經理兼財務長、董事長、董事）後，在臺成立○
          ○公司（○○○、○○○、○○○、○○○依序擔任董事長、
          董事兼總經理、董事、監察人兼財務長），全權代理○○公司
          在臺事務。○○公司乃全權代理○○公司，在臺招攬不特定人
          認購○○公司之原始股或增資股股權，投資人與○○公司簽立
          FMAC普通股權收購投資確認書後，匯款或交付現金、支票、刷
          卡，而轉存入○○公司、○○○、○○○、○○公司銀行帳戶
          內，部分款項再轉匯至○○公司帳戶，○○公司於收款後（款
          項多匯回○○公司），依○○公司確認的股東、股數製作發行
          股票，再將股票送至○○公司分送各營業處交付予投資人等情
          （見原判決第 5、 6、 8至10、47、74至76、 116頁）。如果
          無誤，本件募集、發行有價證券之主體係○○公司而非○○公
          司，○○公司在臺招攬不特定人認購○○公司之原始股或增資
          股股權，及發放○○公司股票，而參與○○公司募集、發行有
          價證券。○○公司、○○公司之負責人透過支配能力參與決策
          、執行，如有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，均為系
          爭規定規範之主體及刑事責任（證券交易法第 179條及第 171
          條第 1項第 1款之法人為行為之負責人詐欺募集、發行有價證
          券罪）之主體。惟原判決認定之「本案違反證券交易法行為主
          體」，僅○○公司（見原判決第47、48頁），未包括○○公司
          ，復未說明不應包括○○公司之理由，有理由欠備之可議。另
          原判決事實及理由欄肆、六、（八）、 3、（ 1）之C.及（ 2
          ）之E.載敘：○○公司招攬他人認購○○公司原始股、增資股
          的行為，屬證券交易法第 7條第 1項、第 8條第 1項所稱之募
          集、發行（見原判決第75、77頁）。顯忽略有價證券發行部分
          ，且混淆有價證券募集、發行之主體及系爭規定之規範主體，
          亦有未當。
    （三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，
          故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，
          並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之
          依據；而其理由之說明，尚未臻於完備，致待證事項猶未明瞭
          者，仍有理由不備之違背法令。又審理事實之法院，對於案內
          一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查
          所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經
          依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調
          查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調
          查之違法。原判決事實及理由欄壹（犯罪事實）之一載敘：○
          ○○係以附表 A所載方式，以○○公司為○○公司在臺灣之總
          代理商為名義，分別以：於邀請他人至○○公司參觀時進行介
          紹、在○○公司所出版之「○○」、「○○」書刊或S-1 表為
          文字說明等方式，對外向不特定人不實宣稱：屬○○公司資產
          之附表一所示文物，其產製年代、品質、特色如附表五所載；
          並時常於○○公司舉辦不特定人均可參加之投資說明會，當場
          向不特定人鼓吹：「○○公司即將在美國上市，股價上漲可期
          ，屆時出脫持股將可賺取高額利潤」，且強調附表一所示文物
          皆為真品，價值不菲，足以擔保○○公司投資人之權益，而公
          開招攬不特定人出資認購○○公司之原始股股權。原判決附件
          （下稱附件）表 1-1所示之人，因○○公司前述招攬行為而陷
          於錯誤，誤認附表一所示文物為真品而具有相當之價值，足以
          作為其出資之擔保及○○公司從事古文物證券化之標的，進而
          相信○○公司前景可期，分別與○○公司簽立股權認購協議書
          而出資認購○○公司原始股股權（見原判決第 8、 9頁）。惟
          其事實及理由欄肆、六、（五）、 2之（ 2）另記載：○○○
          證稱：我是經由○○○介紹而參與本案投資，而○○○跟我說
          ，○○○那邊也有○○公司的股票，可以跟○○○買，跟○○
          ○買古董他就會送○○公司的股票，所以我這邊所招攬的原始
          股東，就因此匯款到○○○個人帳戶等語，並提出○○○、○
          ○○、○○○、○○○、○○○等人之存款至○○○帳戶之存
          款憑條為佐（其中○○○、○○○ 2人，雖未列在附件表 1-1
          的原始股東中，但依據○○○所述，此乃是其 2人之後退出，
          而由○○○取得其 2人認購之股權所致）（見原判決第58頁）
          。原判決復認該等○○○之私人文物（古董），與附表一所示
          文物均無關（見原判決第88頁）。○○○會有與○○公司業務
          人員爭搶投資人，設法促使該等投資人向其認購原始股的行為
          （見原判決第99頁）。倘若無訛，○○○縱係將私人文物（古
          董）與○○公司股權合併搭售（見原判決第60頁），其係以個
          人名義或以○○公司為○○公司在臺灣之總代理商為名義，招
          攬上述之人認購○○公司之原始股股權？其有無以前揭犯罪事
          實所載方式，向上述之人不實宣稱：屬○○公司資產之附表一
          所示文物，其產製年代、品質、特色如附表五所載、鼓吹：「
          ○○公司即將在美國上市，股價上漲可期，屆時出脫持股將可
          賺取高額利潤」，且強調附表一所示文物皆為真品，價值不菲
          ，足以擔保○○公司投資人之權益，使上述之人陷於錯誤，誤
          認附表一所示文物為真品而具有相當之價值，足以作為其出資
          之擔保及○○公司從事古文物證券化之標的，進而相信○○公
          司前景可期？其招攬之不特定人，是否包括不在附件表 1-1內
          之○○○、○○○？均尚欠明瞭。原審未予調查、釐清，並為
          必要之說明及論斷，遽行判決，有調查未盡及判決理由不備之
          違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判
    決關於○○○等 3人證券詐偽部分，仍有撤銷發回更審之原因。又刑
    事訴訟法第 455條之27第 1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴
    者，其效力及於相關之沒收判決；」亦即被告違法行為存在，為沒收
    參與人財產前提要件之一，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其
    效力應及於相關之參與人財產沒收部分。○○○等 3人對於原判決關
    於證券詐偽部分合法上訴，參與人 2人經原判決諭知犯罪所得沒收（
    追徵）部分，雖未經上訴，仍為本案判決上訴效力所及，其依附之本
    案證券詐偽判決部分，既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，
    其所依附之違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁
    判之基礎，造成裁判上矛盾，原判決關於參與人 2人之沒收（追徵）
    部分，應予一併發回。至原判決事實及理由欄伍之四○○○被訴公開
    招攬不特定人出資認購○○公司之增資股股權及經營證券承銷業務，
    並使附件表 1-2所示之人陷於錯誤而出資認購○○公司增資股股權，
    涉犯證券交易法第 171條第 1項第 1款、第 2項之詐欺募集及發行有
    價證券、同法第 174條第 2項第 3款之未經申報生效募集及發行有價
    證券及同法第 175條第 1項之非證券商經營證券業務等罪嫌，不另為
    無罪諭知部分（見原判決第97至 100頁），未據檢察官提起上訴，業
    已確定，不在本院審理範圍。又案經發回，臺灣高雄地方檢察署移請
    本院併辦部分（見該署 112年12月11日、 113年 2月26日移送併案審
    理函及該署檢察官 112年度偵字第 29947至 29956、 29973、 41956
    號移送併辦意旨書），宜注意斟酌得否併予審判（部分購買○○公司
    股權之投資人未見於附件表 1-1、 1-2）。另○○○、○○○上訴意
    旨爭執檢察官於提起公訴及第一審均未主張其等構成累犯及應加重其
    刑，且第一審判決已將其等前科資料，列為量刑審酌事由，對其等所
    應負擔之罪責，予以充分評價。原判決依累犯規定加重其刑，有違本
    院 110年度台上字第5660號判決意旨，併請注意及之。附此敘明。
貳、上訴駁回（即一、上訴人○○○、○○○〔下稱○○○等 2人〕。二
    、○○○等 3人共同詐欺取財）部分
一、○○○等 2人部分
    （一）按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
          背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
          背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
          內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
          ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理
          由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程
          式，予以駁回。
    （二）本件原判決撤銷第一審關於各依想像競合犯，從一重論處○○
          ○等 2人共同犯證券交易法第 174條第 2項第 3款之罪刑，並
          均為相關沒收之宣告部分之科刑判決，改判各依想像競合犯，
          從一重論處○○○等 2人與法人行為負責人共同犯證券交易法
          第 174條第 2項第 3款之未經申報生效募集及發行有價證券（
          尚犯同法第 175條第 1項之非證券商經營證券業務）各罪刑，
          並均為相關沒收之宣告。就未經申報生效募集及發行有價證券
          部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並就其等否認從
          事招攬不特定人出資認購○○公司股權，及否認知悉○○公司
          招攬他人認購○○公司股權並未向主管機關申報生效之供詞及
          其等所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
    （三）犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利
          益及其孳息，不限於因犯罪直接取得者，且不應扣除犯罪成本
          ，此觀刑法第38條之 1第 4項之規定及其立法說明五之（一）
          、（三）即明。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困
          難者，得以估算認定之，刑法第38條之 2第 1項前段定有明文
          。該項「估算」依立法說明，不適用嚴格證明法則，僅需自由
          證明為已足。
          1.原判決綜合判斷○○○等 2人之供述及附件表 8-1證據出處
            欄所載各項證據等相關證據資料，認定○○○、○○○各獲
            有犯罪所得18萬 7,590元、24萬 8,370元，應予沒收（追徵
            ）。並敘明：○○公司人員於自行加入會員或另再招攬他人
            加入會員時，可獲得○○公司所發給之獎金。又○○公司「
            先成為○○公司會員、加盟商再擇定 A方案或 B方案認購○
            ○公司股權」的制度，只是為規避證券交易法規範所設計之
            徒具形式的制度，實質上仍是在直接招攬非特定人認購○○
            公司股權。故○○公司人員招攬投資人成為該公司會員所獲
            得之獎金，自屬參與本案犯行之○○公司人員的犯罪所得，
            應依法予以沒收、追徵。○○公司各給付○○○、○○○「
            獎金」41萬 2,590元、38萬 9,370元，扣除以對其等最有利
            的方式估算之因自己及家人名義成為會員、加盟商以認購○
            ○公司股權，而成為○○公司會員所獲得之獎金後，○○○
            、○○○各獲有犯罪所得18萬 7,590元（412,590-225,000=
            187,590 ）、24萬 8,370元（ 389,370-141,000=248,370）
            等旨（見原判決第64、65、67、 118、 120、 121頁）。所
            為論列說明，與卷內資料悉相符合，亦未違反經驗、論理法
            則，於法尚無不合。
          2.○○○等 2人上訴意旨以：由○○○、同案被告○○○之證
            詞，可知其等縱有自○○公司獲取獎金，亦係因其等自行或
            他人繳交 1萬 5千元或 1萬 8千元之入會費，並成為加盟商
            後，○○公司從中提撥而發予之獎金，此等獎金係其等推銷
            文創商品而獲取之利潤，非因其等募集、發行有價證券而取
            得。原判決一面認定會員繳付會員費係向○○公司購買文創
            商品而非不法所得，一面認定其等自行或介紹他人繳交會員
            費成為加盟商，○○公司從中提撥予其等之獎金，係其等募
            集、發行有價證券之不法所得，不但違反經驗、論理法則，
            並有理由矛盾之違法。又原判決既認定○○○、○○○依序
            自行出資取得19、12單位之加盟商，而 1加盟商需繳付 4個
            會份（每個會份 1萬 8千元），則○○公司各給付○○○、
            ○○○之獎金41萬 2,590元、38萬 9,370元獎金，應扣除○
            ○○、○○○因取得獎金繳付予○○公司之成本 136萬 8千
            元（ 18,000X4X19=1,368,000）、86萬 4千元（18,000X4X1
            2=864,000 ），其等實際並無利得。原判決認○○○、○○
            ○各有犯罪所得18萬 7,590元、24萬 8,370元，顯違論理法
            則等語。
          3.惟查：原判決事實及理由欄肆、七、（二）之 3載敘：投資
            人所繳交之會員費，尚可購得與詐欺行為無關之文創商品，
            自難論認投資人選購該等文創商品的對價，亦屬○○公司因
            詐欺行為而獲取之財物或財產上利益（見原判決第88頁），
            旨在說明會員費不予列入○○公司因證券詐欺而獲取之財物
            或財產上利益，此與○○公司人員招攬投資人成為該公司會
            員所獲得之獎金，係屬○○公司人員犯罪所得，要屬二事。
            並無○○○等 2人所指理由矛盾之情形。又原判決認定之○
            ○○等 2人犯罪所得（獎金），已扣除其等因自己及家人名
            義成為會員、加盟商所獲得之獎金。○○○等 2人主張犯罪
            所得應再扣除其等為取得加盟商資格所繳納的會員費，顯屬
            無據。其餘所述，核係對原審採證、認事之職權行使、原判
            決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，持憑己意
            而為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。
          4.本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於
            第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查證據而資
            為第三審上訴之理由。○○○於法律審之本院，始提出筆記
            本影本 1紙，主張其以90萬元承接姪媳○○○如股權，另賠
            償妯娌○○○90萬元，其付出之金額已大於犯罪所得，指摘
            原審未予調查、審酌，即宣告沒收其犯罪所得，有所違誤，
            仍非適法上訴第三審之理由。
    （四）刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人
          之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度
          內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯
          輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就○○○等 2人所
          為本件犯行，依刑法第31條第 1項但書規定減輕其刑後，以其
          等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包
          括○○○事後與部分被害人達成和解、進行賠償或獲得諒解等
          情狀），而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之
          情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。○○○上訴意
          旨以：同案被告○○○違反義務之程度、犯罪所生之危害及犯
          罪所得金額均較其為高，原審僅量處○○○有期徒刑 3月，卻
          量處其有期徒刑 5月，顯違平等、罪刑相當原則等語。○○○
          上訴意旨則以：刑法第57條第10款所定之「犯罪後之態度」，
          就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害
          人和解、賠償損失，此併包括積極進行和解填補損害之作為及
          努力。原判決認其未對○○○或其他被害人為實質賠償，未有
          深切悔意或盡力彌補自己過錯。然○○○及其他被害人均非其
          介紹，○○○未要求其賠償即同意和解，其係因無法接觸其他
          被害人，始未能和解等詞。惟查：原判決已具體斟酌刑法第57
          條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並非單以犯罪所
          得金額或與被害人和解情形作為量刑輕重之唯一標準。且○○
          ○於原審審理時坦承犯行，○○○則否認犯行。不能以○○○
          之量刑較○○○為重，即指原判決之量刑為違法。○○○等 2
          人此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決
          已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，皆非上訴第三審之適
          法理由。
    （五）依上所述，○○○等 2人關於未經申報生效募集及發行有價證
          券部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至其等想像
          競合犯證券交易法第 175條第 1項之非證券商經營證券業務罪
          部分，既經第一審及原判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第37
          6 條第 1項第 1款所定不得上訴第三審法院之案件。其等就得
          上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於非證券
          商經營證券業務部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
二、○○○等 3人共同詐欺取財部分
    按刑事訴訟法第 376條第 1項各款所規定之案件，經第二審判決者，
    除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤
    之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上
    訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。原判決撤銷第
    一審關於○○○等 3人部分之科刑判決，改判均論處其等共同犯修正
    前刑法第 339條第 1項之詐欺取財罪刑。此部分既經第一審及原審均
    為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第 376條第 1項第 5款不得上訴第三
    審法院之案件。依上述說明，自不得上訴於第三審法院。其等猶提起
    上訴，顯為法所不許，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 397條、第401條、第395條前段，判決如主
文。
中華民國113年3月21日
                                              刑事第五庭
                                              審判長法官  李英勇
                                                    法官  鄧振球
                                                    法官  林庚棟
                                                    法官  林怡秀
                                                    法官  楊智勝
本件正本證明與原本無異
                                                  書記官  林修弘
中華民國113年3月25日