| 發文單位 |
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臺灣臺北地方法院 |
| 裁判字號 |
| 裁判字號 |
臺灣臺北地方法院 113.02.29 一百十二年金訴字第54號裁判書 |
| 裁判日期 |
| 裁判日期 |
民國113年2月29日 |
| 資料來源 |
| 資料來源 |
司法院 |
| 相關法條 |
| 相關法條 |
證券投資信託及顧問法
EN
第 5、107 條
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| 要 旨 |
| 要 旨 |
按證券投資信託及顧問法第 5條第10款、同法第 107條第 1款之規定，所
稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權
力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法
上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為
為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無
礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「
一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人
委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管
理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅
受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪。
參考法條：證券投資信託及顧問法第五條、第一百零七條
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| 全文內容 |
| 全文內容 |
案由：證券投資信託及顧問法
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 ○○○
○○○
共 同
選任辯護人 江倍銓律師
許鳳紋律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第9109號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權
委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期
徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總
額與壹年之日數比例折算。
丙○○無罪。
事 實
一、緣丁○○自民國92年 5月起任職於○○有限公司（下稱○○證券）擔
任營業員，於 106年 8月28日○○證券併入○○證券公司（下稱○○
證券）後，續任為○○證券○○分公司（址設臺北市○○區○○○路
○○段○○號○○樓）之資深營業員。○○○、戊○○、乙○○於99
年11月5日、甲○○於99年11月8日在○○證券○○分公司申設帳號，
並由丁○○擔任○○○、戊○○、乙○○、甲○○等人證券交易之營
業員，於106年8月28日○○證券併入○○證券後，仍續由丁○○擔任
○○○、戊○○、乙○○、甲○○等人證券交易之營業員。丁○○依
其專業知識及職業經驗，明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就
有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，
為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權
委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投
資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管
會許可後始得營業，竟為滿足○○○、戊○○、乙○○、甲○○等人
之客戶要求，即在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，
基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，自106 年1月4日起，接受○
○○、戊○○、乙○○、甲○○等人之全權委託，於附表一所示之時
間，反覆以○○○、戊○○、乙○○、甲○○等人於○○證券○○分
公司申設之證券帳戶，在○○證券○○分公司內，為○○○、戊○○
、乙○○、甲○○等人下單從事股票投資，並以一己之分析、投資判
斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營全權委託投
資業務。
二、案經○○○、戊○○、乙○○、甲○○告發暨臺北市政府警察局中山
分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之 1至第 159
條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事
人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第 1項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第 159條之 5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未
經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言
詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及
證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，
使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂
「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述
證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當
性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用之供述證據，業據
被告丁○○及其辯護人就證據能力均表示不爭執證據能力（見本院卷
第64頁，卷目代碼詳如附表二《卷目代碼對照表》所示），本院並於
審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告丁○○於訴訟上程序權
利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況
，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬
適當，應有證據能力。至告發代理人李珮瑄律師、謝淯婷律師於警詢
及偵查中之陳述，本判決並未引用上開告發代理人於警詢及偵查中之
陳述作為判斷之依據，附此敘明。
二、本院審酌本判決有罪部分所引用之非供述證據資料，其製作時之情況
尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，且被告
丁○○及其辯護人就證據能力均表示不爭執證據能力（見本院卷第64
頁），本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序、審判中均坦承不諱
（見本院卷第62、 139頁），且有○○○、戊○○、乙○○、甲○○
等人於○○證券○○分公司申設之證券帳戶之股票買賣當沖損益月報
表明細（見他卷第21至75頁）、○○○、戊○○、乙○○、甲○○等
人於○○證券之開戶資料（分別見民事卷第76至84、69至75、56至68
、85至92頁）、○○證券 110年 3月17日○○字第1100000031號函及
附件丁○○年籍資料（見他卷第 131至 133頁）、金管會證期局 110
年 8月 5日金管證券字第1100363262號、金管證券罰字第1100363262
1 號裁處書（見他卷第 189至 191頁）、丁○○與○○○間之通訊軟
體○○（下稱○○）對話紀錄（見他卷第 287至 298頁）、丁○○與
戊○○間之○○對話紀錄（見他卷第 299至 302頁）、金融監督管理
委員會 110年10月13日金管證券字第1100358152號函（見民事卷第 5
頁）暨所附之臺灣證券交易所 110年 2月 8日臺證輔字第1100500349
1 、1100500349號函（見民事卷第 8至12頁）、臺灣證券交易所 110
年 2月 4日臺證密字第1100500342號函（見民事卷第13至18頁）、○
○證券 109年12月14日○○字第1090000134號函（見民事卷第19至20
頁）、金融消費爭議處理報告表暨丁○○ 109年 9月25日約談紀錄（
見民事卷第21至24頁）、○○證券 109年10月編號 0000000專案查核
報告（見民事卷第25至33頁）、特殊事項報告 -客戶對帳單寄送異常
（見民事卷第34頁至第36頁）、○○證券 109年 9月30日○○字第10
90000102號函（見民事卷第47至48頁）及所附○○證券○○分公司說
明書（見民事卷第49至51頁）、丁○○說明書（見民事卷第52頁）等
在卷可稽，足徵被告丁○○前開出於任意性之自白與事實相符，堪以
採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○之犯行，堪以認定，應予依法
論科。
參、論罪科刑
一、按證券投資信託及顧問法第 5條第10款、同法第 107條第 1款之規定
，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享
有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為
必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以
反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠
缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營
」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如
以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範
上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以
接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執
行投資或交易，仍足以成立本罪，最高法院 103年度台上字第1070號
判決、 102年度台上字第3935號判決意旨亦同。是核被告丁○○所為
，係犯證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之非法經營全權委託投
資業務罪。
二、集合犯
本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進
資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可
，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危
害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務
罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執
行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，
仍僅成立一罪，最高法院 102年度台上字第3935號判決意旨亦同。是
被告丁○○於本案附表一所示時間內，反覆為○○○、戊○○、乙○
○、甲○○等人執行股票投資、交易，應僅論以集合犯之一罪。
三、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告丁○○所犯之罪，
量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折
算標準：
（一）被告職業、學經歷、經濟及家庭狀況
被告丁○○於本院審判程序中自陳：伊學歷為大學畢業，目前
從事證券工作，每月收入約新臺幣（下同） 8萬元，有信用貸
款約 100萬元，目前租屋居住，每月房租 2萬 7,000元，已婚
並育有 2名未成年子女，分別為14歲及11歲，需扶養未成年子
女及婆婆，每月扶養費支出約 4萬元至 5萬元（見本院卷第14
0 頁）。
（二）品行素行
卷附被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院
卷第 125頁），被告丁○○前無任何犯罪科刑紀錄，素行尚稱
良好。
（三）被告犯罪所生危害及犯罪手段
被告丁○○未經主管機關許可，為滿足客戶即○○○、戊○○
、乙○○、甲○○等 4人之要求，違法經營全權委託投資業務
，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩
序，影響交易市場常規作為，並造成○○○、戊○○、乙○○
、甲○○等 4人之財產損害，上揭犯行自應予非難。
（四）本院其他考量事項
按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘
默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。
法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，
俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓
」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告
係：（ 1）在訴訟程序之何一個階段認罪，（ 2）在何種情況
下認罪（英國2003年刑事審判法第 144條參照），按照被告認
罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初
有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開
庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘
被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極
為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告
是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科
刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因
子，最高法院 105年度台上字第 388號判決意旨亦同。經查，
被告丁○○於本院準備程序中即坦承犯行，堪認其犯後態度良
好。
（五）本院綜合上開各情，並考量被告丁○○犯罪之動機、目的、手
段、告發人戊○○、乙○○、甲○○等人之意見（見本院卷第
113 至 114頁）等一切情狀，依罪責相當之要求，綜合斟酌上
開被告犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，量
處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役
之折算標準。
（六）被告丁○○及其辯護人固請求緩刑宣告等語。經查，被告丁○
○自案發迄今，仍未能取得告發人○○○、戊○○、乙○○、
甲○○等人之諒解，亦未見有賠償告發人○○○、戊○○、乙
○○、甲○○等人之情，尚難認有反省悔悟，彌補自我過錯之
具體表現，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告丁○○
刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
四、至被告丁○○本案犯罪所得部分，被告丁○○供稱其本案並沒有收取
佣金及利益保證分享等語（見偵卷第 244頁），且卷內亦無證據證明
被告丁○○有何犯罪所得，本院亦查無積極證據足認被告丁○○有何
犯罪所得，爰不宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○為丁○○之親姊，丁○○自 106年 1月 4
日起，接受○○○、戊○○、乙○○、甲○○等人之全權委託，為○
○○、戊○○、乙○○、甲○○等人下單從事股票投資，戊○○又為
乙○○、○○○、甲○○等人之被授權人，詎被告丙○○與丁○○竟
共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，由被告丙○○假冒
為戊○○，自行錄音偽裝為戊○○且為被授權人，同意代乙○○、○
○○、甲○○等人進行當沖及買賣股票等內容以規避內控查核，以此
方式共同與丁○○經營全權委託投資業務，因認被告丙○○涉共同犯
證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之非法經營全權委託投資業務
罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據
認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知
無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第 301條第 1項分別定有
明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通
常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為
有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致
無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第 161條第
1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質
舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指
出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定
之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告丙○○共同涉犯證券投資信託及顧問法第 107條第 1
款之非法經營全權委託投資業務罪嫌，無非係以被告丙○○於偵查中
之供述、證人即共同被告丁○○於偵查中之證述，及○○證券專案查
核報告為其論據。
四、訊據被告丙○○固坦承其確有應丁○○之要求，於丁○○來電時回答
「是、對」等語，惟堅決否認有何與丁○○共同非法經營全權委託投
資業務之犯行，辯稱：是我妹丁○○打電話跟我說，她等一下會打電
話給我，請我回答「是、對」就好，我就配合丁○○，因為我還要上
班，我不會問那麼仔細，本案有點久了，我印象中丁○○打電話給我
，就是說：○姐、會說一個股票代號，說是不是要下單，我說是，我
不會仔細聽丁○○問我什麼，我只會聽到最後是不是，我就回答是，
因為丁○○是我妹妹，她要我這樣做，我就幫她等語（見本院卷第62
至63頁）。是此部分應審究者厥為：被告丙○○是否有與丁○○共同
非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡。茲分述如下：
（一）按所謂全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之
委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關
核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資
判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法
第 5條第10款之定有明文。經查，共同被告丁○○於偵查中供
稱：我的客人委託我操作買賣，因為證券法規定下單必須要錄
音，因為客人已經委託我了，我沒辦法每一筆都錄音到，我就
會請被告丙○○幫我做回覆，就是我打給她，說某某買或賣，
被告丙○○就會回答是等語（見偵卷 244頁）；與其於本院審
理時供稱：被告丙○○其實對我的業務完全都不了解，也完全
沒有接觸到這一行，只是因為我拜託被告丙○○幫我先做個錄
音回答就好，她完全都不了解我在幹什麼，所以她其實並沒有
犯罪的意圖，她也不知道我在幹什麼，她只是基於姊妹的關係
才答應讓我錄個音，她其實也很忙，沒有空詳細了解這件事情
，都是我叫她做什麼，她就做什麼等語（見本院卷第 143頁）
大致相符，亦與被告丙○○之上開答辯相符。而據○○證券○
○分公司 108下半年度核報告摘錄：複查客戶#12648乙○○（
受任人#12649戊○○），108/5/10及10/9電話錄音紀錄，核發
現有受理非本人下單未出具授權書及錄音紀錄不實等情事，如
：108/5/10及10/9當日之委託皆由受託買賣業務員丁○○撥打
電話至0000000000客戶端，主動敘述下單交易內容，如「○姐
，確認一下○先生的戶頭○○ 399賣 2張」，客戶僅回覆「對
」，無其他內容（下稱電話錄音內容）；經查該行動電話號碼
為 #2932丙○○所有，為受託買賣業務員丁○○之姊等語，有
○○證券專案查核報告在卷可參（見民事卷第31頁）。比對乙
○○於○○證券帳戶之交易紀錄，該帳戶於 108年 5月10日確
有○○股票（代號3406）以買沖價金 399元、當沖股數共2000
股之交易紀錄，有乙○○於○○證券帳戶之買賣當沖損益月報
表明細在卷可稽（見他卷第22頁）。綜合上開電話錄音內容及
乙○○於○○證券帳戶之買賣當沖損益月報表明細，可推知上
開電話錄音內容中，「○○」係指欲下單之股票，「 399」係
指欲下單之價格，「 2張」係指欲下單股票之數量，可徵丁○
○在電話中係就欲下單之股票、價格、數量均向客戶端做確認
，被告丙○○固應丁○○之要求，偽以客戶端之身分回覆「對
」，表示確認下單意願，而依社會一般通念，被告丙○○係就
上開電話中，來電者丁○○所表示之內容，即欲下單之股票、
價格、數量確認下單意願，則既然電話錄音內容中就欲投資之
股票、價格、數量均係具體明確，而無由營業員自行依其投資
判斷決行之餘地，實難僅以上開電話錄音內容，即認被告丙○
○對於丁○○受乙○○全權委託投資乙事係知情。綜上，自難
認被告丙○○有與丁○○共同非法經營全權委託投資業務之犯
意聯絡。
（二）再據上開○○證券專案查核報告之內容，亦僅查核到係就乙○
○於○○證券帳號之交易紀錄中，於 108年 5月10日及同年10
月 9日之電話錄音紀錄，有由被告丙○○於電話中偽以客戶端
之身分為附和回覆之錄音不實紀錄，此外卷內查無其他證據可
得證明被告丙○○尚有其他由其於電話中偽以客戶端之身分為
附和回覆之行為，自難證明被告丙○○有其他偽裝為戊○○且
為被授權人，同意代乙○○、○○○、甲○○等人進行當沖及
買賣股票等內容，以規避被告丁○○經營全權委託投資業務之
內控查核。
五、綜上所述，本件依檢察官提出之證據，尚不足以證明被告丙○○確有
公訴意旨所指之與丁○○共同非法經營全權委託投資業務之犯行，此
外復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○確有公訴意旨所指前開
犯行，本件不能證明被告丙○○犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，證券投資
信託及顧問法第 107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42
條第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中華民國113年2月29日
刑事第十八庭
審判長法官 吳承學
法官 林柔孜
法官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或
被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之
計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林文達
中華民國113年2月29日
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