裁判字號: |
臺灣士林地方法院 106.11.08 一百零六年金訴字第4號裁判書 |
裁判日期: |
民國 106 年 11 月 08 日 |
資料來源: |
司法院 |
要 旨: |
證券投資信託及顧問法第 5條第10款規定:「全權委託投資業務:指對客 戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關商品或其 他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投 資判斷,為客戶執行投資或交易之業務」;同法第 107條第 1款規定:「 有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新台幣 100萬元以上5000 萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投 資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。上 開法條所稱「經營」者,應指實際參與經營之人而言,並不以經營營運而 享有決策權力之負責人為限,亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必 要;且刑法上所謂「業務」,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同 種類之行為為目的之社會的活動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之 條件,仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」,亦不問經營 是否需達「一定之規模」,均無礙其成立,否則,如以兼營或分時、分地 接受特定人委託之方式經營,將出現管理及規範上之漏洞,反而無法有效 達成立法管理之目的,故所謂特定人委任,自不以接受多數人委託為必要 (最高法院 100年度臺上字第5828號判決可資參照)。 參考法條:證券投資信託及顧問法第五條、第六條、第一百零七條、刑事 訴訟法第一百五十九條、第一百六十一條之二、第一百六十一 條之三、第一百六十三條之一、第一百六十四條、第一百七十 條、第二百七十三條之一、第二百九十九條、刑法第十一條、 第七十四條、第七十五條之一、修正後刑法第二條、第三十八 條之二 |
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案由:違反證券投資信託及顧問法 公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被 告 高○傑 選任辯護人 彭上華律師 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件,經檢察官提起公訴(10 5 年度偵字第1194號),被告於準備程序中為有罪之陳述,經本院合議庭 裁定以簡式審判程序審理,判決如下: 主 文 乙○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權 委託投資業務罪,處有期徒刑壹年。緩刑貳年,並應向被害人甲○○支付 新臺幣參拾壹萬元之損害賠償(支付方式:分別於民國壹佰零陸年拾壹月 拾伍日、壹佰零陸年拾貳月拾伍日、壹佰零柒年壹月拾伍日,各支付新臺 幣拾萬元、拾萬元、拾壹萬元,如有壹期不履行,視為全部到期),並應 於判決確定之日起陸個月內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。 事 實 一、乙○○明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證 券之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶 執行投資或交易之業務,係屬全權委託投資業務(俗稱代客操作), 且經營全權委託投資業務,依法須由具備特定條件之證券投資信託事 業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會(下稱金管會)申請核 准,經金管會許可後始得營業,竟基於非法經營全權委託投資業務之 單一集合犯意,在未經金管會核准之情形下,招徠下列人士全權委託 其代操股票買賣,而為下列經營全權委託投資業務之行為: (一)甲○○於民國 100年11月25日,依乙○○之指示在玉山綜合證券 股份有限公司(下稱玉山證券公司)開立帳號為884F-0000000號 證券帳戶,並在址設桃園市○○區○○路 0段 000號之東○汽車 行內,簽立委任承諾書,約定以投資獲利20%作為乙○○代客操 作之報酬,全權委託授權乙○○得在玉山證券公司進行證券買賣 、交割之行為,並於同年11月28日,將現金新臺幣(下同)20,0 00,000元轉帳至玉山證券之證券交易銀行帳戶(即玉山銀行桃鶯 分行,帳號: 0000000000000號)委託乙○○全權操作;再於10 1 年 1月 2日,依乙○○之指示至桃園市○○區○○路 0段 000 號東○汽車行,透過不知情之國票綜合證券股份有限公司(下稱 國票證券公司)業務副總經理呂○真(另為不起訴處分),在國 票證券公司開立帳號為 0000000號證券帳戶,並簽立委任授權承 諾書,全權委託授權乙○○得在國票證券公司進行證券買賣、交 割之行為,甲○○復於同年 1月19日,將上開玉山證券公司帳戶 內之18,430,000元存入國票證券之證券交易銀行帳戶(即玉山銀 行民權分行,帳號: 0000000000000號),委由乙○○反覆以上 開證券帳戶為甲○○下單從事股票投資,並以一己之分析、投資 判斷,決定股票買賣標的、時間、數量及金額,而非法經營證券 全權委託投資之業務,並於 101年 3月間結算帳戶時,因已獲利 約 1,500,000元,甲○○遂依上揭約定支付乙○○代操酬金310, 000 元,然迄至 102年12月25日結算時,上開帳戶內僅餘2,000, 000 元,使甲○○受有鉅額虧損。 (二)劉○瀅 101年 2月間,依乙○○之指示在國票證券公司開立帳號 為 0000000號證券帳戶,並簽立委任授權承諾書,約定以投資獲 利20%作為乙○○代客操作之報酬,全權委託授權乙○○得在國 票證券公司進行證券買賣、交割之行為,復於 101年 2月24日, 將 5,000,000元存入國票證券之證券交易銀行帳戶(即國泰世華 銀行建成分行,帳號:000000000000號),委由乙○○反覆以上 開證券帳戶為劉○瀅下單從事股票投資,並以一己之分析、投資 判斷,決定股票買賣標的、時間、數量及金額,而非法經營證券 全權委託投資之業務,然迄至 102年 8月結算後,未見任何獲利 ,且上開帳戶內僅餘66,959元,使劉○瀅受有鉅額虧損。 二、案經甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長核轉暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 一、被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為 3年以上有期徒刑以 外之罪,亦非高等法院管轄之第一審案件,其於準備程序進行中,先 就被訴事實為有罪之陳述,經本院告知簡式審判程序之旨,並聽取檢 察官、被告及辯護人之意見後,經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡 式審判程序,是依刑事訴訟法第 273條之 2規定,本件之證據調查, 不受同法第 159條第 1項、第 161條之 2、第 161條之 3、第 163條 之 1及第 164條至第 170條規定之限制,合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由: (一)上揭犯罪事實,業據被告於本院審理中坦白承認(見本院卷第19 、24、28頁),核與證人即告訴人甲○○、被害人劉○瀅先後於 調查局詢問或偵查中指述被告非法經營全權委託投資業務之被害 情節大致相符(見臺灣士林地方法院檢察署 103年度他字第2110 號偵查卷宗【下稱他卷】第17至18、49至52頁、臺灣士林地方法 院檢察署 105年度偵字第1194號偵查卷宗 1【下稱偵卷 1】第22 8 至 231、 250至 253頁),並有告訴人甲○○與被告之委任承 諾書(見偵卷 1第30頁)、玉山綜合證券股份有限公司884F-000 0000號帳戶開戶契約書及有價證券融資融券開戶契約書(見偵卷 1 第 116至 132-1頁)、玉山綜合證券股份有限公司 106年 3月 21日玉證總法字第 10603160616號函所檢附之告訴人甲○○開戶 資料及交易明細(見臺灣士林地方法院檢察署 105年度偵字第11 94號偵查卷宗 2【下稱偵卷 2】第 134至 142頁)、國票綜合證 券股份有限公司 103年 8月26日國證經字第1030009848號函所檢 附之告訴人甲○○開戶資料及聲明書(見偵卷 1第31至33頁)、 國票綜合證券股份有限公司 104年 3月23日國證經字第10400021 63號函所檢附之信用開戶契約總約定書、經紀部(大同)註銷帳 戶申請書、委任授權承諾書(見偵卷 1第34至40頁)、國票綜合 證券股份有限公司 000000000號證券帳戶交易明細(見偵卷 1第 41至 107-1頁)、玉山銀行民權分行 106年 3月20日玉山民權字 第1060316001號函所檢附之告訴人甲○○存放款資料(見偵卷 2 第 1至 133頁)、玉山銀行存匯中心 106年 4月26日玉山個(存 )字第1060316262號函所檢附之告訴人甲○○開戶基本資料及交 易明細(見偵卷 2第 185至 196頁)、被害人丙○○之國票綜合 證券股份有限公司開戶資料、聲明書、認購(售)權證風險預告 書、委任授權承諾書(見偵卷 1第 108至 114頁)、國票綜合證 券股份有限公司 106年 3月21日國證經字第1060002834號函所檢 附之被害人丙○○開戶基本資料、銀行交割帳戶及交易明細(見 偵卷 2第 153至 160頁)、國票綜合證券股份有限公司有價證券 買賣對帳單資料(見偵卷 1第 255至 263頁)、被害人丙○○所 有之國泰世華銀行建成分行帳號000000000000號證券活期儲蓄存 款帳戶存摺影本(見偵卷 1第 267至 275頁、偵卷 2第 143至15 2 頁)、國泰世華商業銀行建成分行 106年 3月30日國世建成字 第1060000025號函所檢附之被害人丙○○開戶資料及交易明細( 見偵卷 2第 165至 183頁)等件存卷可考;而主管機關即金管會 並未許可被告經營全權委託投資業務乙節,亦有該會 103年 9月 15日金管證投字第1030035111號函 1紙在卷為憑(見偵卷 1第29 至29-1頁),足徵被告上開任意性自白與事實相符,堪以採信。 (二)按證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務,須經主 管機關同意,其立法目的乃為保障投資。是以,受託人必須具有 投資之專業,經主管機關許可後,始能對於客戶委任交付或信託 移轉之委託投資資產,本基於專業判斷,為客戶執行有價證券投 資或證券相關商品交易等行為之業務,而所謂「對客戶委任交付 委託投資資產」,非以現實交付為限,受託人雖未形式上持有證 券帳戶或證券銀行之存摺、密碼,惟因委託人既已全權委託受託 人得運用帳戶之資產,進行有價證券之買賣、交易,受託人即已 對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力,即應已該當於 「委任交付委託投資資產」要件,否則,倘以形式上未現實交付 證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人,即認委託人未交付委 託投資資產,則將出現規範上漏洞,難達立法之目的。準此,被 告雖未取得各該被害人交付之上開證券帳戶或證券銀行帳戶之存 摺及密碼,惟被告既已因各該被害人之委任授權,就各該被害人 匯入交割帳戶之資金額度內,取得上開各該帳戶之實質管領力, 並藉由渠等之證券帳戶,以其一己之價值分析或投資判斷,進行 股票之買賣交易,自屬未經許可經營全權委託投資業務之行為。 (三)綜上所述,本件事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。 三、論罪科刑部分: (一)按證券投資信託及顧問法第 5條第10款規定:「全權委託投資業 務:指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值 分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之 業務」;同法第 107條第 1款規定:「有下列情事之一者,處五 年以下有期徒刑,併科新台幣 100萬元以上5000萬元以下罰金: 一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。 上開法條所稱「經營」者,應指實際參與經營之人而言,並不以 經營營運而享有決策權力之負責人為限,亦不以所經營之事業體 係屬法人之組織為必要;且刑法上所謂「業務」,係以事實上執 行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而 言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性 質。因此不論該事業是否「專營」,亦不問經營是否需達「一定 之規模」,均無礙其成立,否則,如以兼營或分時、分地接受特 定人委託之方式經營,將出現管理及規範上之漏洞,反而無法有 效達成立法管理之目的,故所謂特定人委任,自不以接受多數人 委託為必要(最高法院 100年度臺上字第5828號判決可資參照) 。查被告雖係以個人名義受如事實欄一所示被害人委託執行股票 投資業務,非以法人組織為之,惟被告所執行者,乃係基於己對 股票之價值分析、判斷,而替各該被害人進行股票投資、買賣交 易之業務,而所謂「業務」亦不以之為「專營」為必要。從而, 縱使被告未向不特定人招攬,亦未以此為職業,揆諸首揭說明, 仍無礙於「全權委託投資業務」要件之成立。核被告所為,係違 反證券投資信託及顧問法第 6條第 1項規定,而犯同法第 107條 第 1款之非法經營全權委託投資業務罪。又被告上開非法經營全 權委託投資業務之營業性行為,係本於同一犯罪計畫而於密集期 間以相同之方式持續進行,未曾間斷,此非法經營全權委託投資 業務之犯行,具有反覆、延續實行之特徵,在未經刑罰權之訴追 行使手段(諸如經犯罪偵查機關查獲),或有何積極事證(例如 先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等)顯示行為人上開 反覆實行之犯意有所中斷,在行為概念上,縱有多次非法經營全 權委託投資業務之舉措,仍應評價認係包括一罪之集合犯。 (二)爰審酌被告未經主管機關許可,經營全權委託投資業務,規避主 管機關之管理,破壞國家正常金融交易秩序,影響交易市場常規 作為,並實際造成委任投資者之損害,惟念及被告於犯後終能坦 承犯行,並與告訴人甲○○達成和解,態度尚可,兼衡酌被告之 犯罪動機、目的、品性素行、手段、行為次數、代為投資股票者 之人數與操作期間、生活狀況(已婚,育有二子,父母健在,目 前無業)、教育程度為大專畢業、所生危害及所得利益、告訴人 甲○○於本院審理中表明之意見(見本院卷第29頁)等一切情狀 ,量處如主文所示之刑。 (三)又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節,此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可考,其僅因一時短於思慮,致觸 法網,然其於犯後業已坦承犯行,知所悔悟等情,已如上述,是 其經此偵審程序及科刑判決後,當能知所警惕而無再犯之虞,本 院認上開宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第 1項第 1 款之規定,宣告緩刑 2年;復斟酌被告之犯罪情節,為彌補告 訴人甲○○所受損害,確保和解條件之履行,另依刑法第74條第 2 項第 3款之規定,命被告應向告訴人甲○○支付 310,000元之 損害賠償(支付方式:分別於 106年11月15日、 106年12月15日 、 107年 1月15日,各支付 100,000元、 100,000元、 110,000 元,如有一期不履行,視為全部到期);又為使被告能於本案從 中深切記取教訓,使其確實明瞭其上開所為造成之危害,並協助 其培養正確法治觀念,另依刑法第74條第 2項第 4款之規定,命 被告應於本判決確定之日起 6個月內向國庫支付 200,000元,以 啟自新。至被告於本案緩刑期間若違反上開本院所定負擔情節重 大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者 ,依刑法第75條之 1第 1項第 4款之規定,得撤銷其緩刑宣告, 附此敘明。 四、按刑法有關沒收之規定,業於 104年12月30日修正公布第38條、第40 條,增訂第38條之 1、第38條之 2、第38條之 3、第40條之 2;另於 105 年 6月22日再次修正公布第38條之 3,並依刑法施行法第10條之 3 第 1項規定,均自 105年 7月 1日起施行,而立法者因認沒收本質 上非屬關於刑罰權事項,而於修正後刑法第 2條第 2項規定:「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,是本件自應適用 裁判時之法律即 105年 7月 1日施行之相關規定,不生新舊法比較之 問題。復按有關犯罪利得沒收之規定,除有修正後刑法第38條之 1第 5 項所定業已實際合法發還被害人而不予宣告沒收或追徵者、刑法第 38條之 2第 2項之過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外, 應適用修正後刑法第38條之 1規定,宣告沒收犯罪行為人或非善意第 三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產上利益及其孳息,並適用 修正後刑法第38條之 1第 3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時,追徵其價額;而所謂「有過苛之虞」,應依比例原則斟酌 之,例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失 ,且犯罪行為人並未因此取得財產上利益者,當有上開過苛調解條款 之適用;另衡量具體犯罪情節,倘犯罪之應非難性輕微,或犯罪所得 並非全然歸因於犯罪行為所生,亦即犯罪所得之取得,犯罪行為並非 最主要因素,而堪認倘逕予剝奪犯罪所得,實有過度苛酷之情者,亦 有上開過苛調解條款之適用;此外,倘若犯罪被害人或其權利受讓者 已居於隨時可取回犯罪所得之地位,若仍對犯罪行為人宣告沒收、追 徵,反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位,甚至不利於犯罪 被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時,亦應有上開過 苛條款之適用。經查,被告犯如事實欄一(一)所示犯行取得之財物 ,業已與告訴人甲○○達成和解,而其等和解契約所賠償之金額,雖 非刑法第38條之 1第 5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」 被害人者,然參酌刑法第38條之 1第 5項之規定旨在保障被害人因犯 罪所生之求償權,被告既與告訴人甲○○達成和解,倘若被告確實按 照和解條件履行,則足以剝奪其犯罪利得,若被告未能履行,由於本 院已將和解條件宣告為緩刑所附之條件,告訴人依刑法第74條第 4項 得持本判決作為民事強制執行名義,對被告之財產聲請強制執行,亦 足達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的,故認就被告犯罪利得部 分再予以沒收,將有過苛之虞,爰依修正後刑法第38條之 2第 2項之 規定,不予宣告沒收,併予敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第 273條之 1第 1項、第 299條第 1項前段, 證券投資信託及顧問法第 107條第 1款,刑法第11條前段、第74條第 1項 第 1款、第 2項第 3款、第 4款,修正後刑法第 2條第 2項、第38條之 2 第 2項,判決如主文。 本案經檢察官林在培到庭執行職務。 中華民國106年11月8日 刑事第四庭 法官 彭凱璐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體 理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由 書(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 黃得勝 中華民國106年11月16日 附錄論罪科刑法條: 證券投資信託及顧問法第 107條 有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千 萬元以下罰金: 一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全 權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境 外基金。 |
法規名稱:證券投資信託及顧問法 民國 112 年 06 月 28 日修正(現行法規) |
第五條
本法其他用詞定義如下:
一、證券投資信託契約:指由證券投資信託事業為委託人,基金保管機構
為受託人所簽訂,用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益
人間權利義務之信託契約。
二、基金保管機構:指本於信託關係,擔任證券投資信託契約受託人,依
證券投資信託事業之運用指示從事保管、處分、收付證券投資信託基
金,並依本法及證券投資信託契約辦理相關基金保管業務之信託公司
或兼營信託業務之銀行。
三、受益人:指依證券投資信託契約規定,享有證券投資信託基金受益權
之人。
四、證券投資信託基金:指證券投資信託契約之信託財產,包括因受益憑
證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。
五、受益憑證:指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付,用以表
彰受益人對該基金所享權利之有價證券。
六、境外基金:指於中華民國境外設立,具證券投資信託基金性質者。
七、證券投資顧問契約:指證券投資顧問事業接受客戶委任,對有價證券
、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提
供分析意見或推介建議所簽訂投資顧問之委任契約。
八、有價證券:指依證券交易法第六條規定之有價證券。
九、證券相關商品:指經主管機關核定准予交易之證券相關之期貨、選擇
權或其他金融商品。
十、全權委託投資業務:指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,
就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易
為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易
之業務。
十一、全權委託保管機構:指依本法及全權委託相關契約,保管委託投資
資產及辦理相關全權委託保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀
行。
十二、委託投資資產:指客戶因全權委託投資,委任交付或信託移轉之資
產、所生孳息及以之購入之各項資產。
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第六條
非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。
信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的,並符合一定條件者
,應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。
前項一定條件,由主管機關會商信託業法主管機關定之。
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第一百零七條
有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千
萬元以下罰金:
一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全
權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境
外基金。
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