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司法判解

發文單位
發文單位 臺灣臺北地方法院
裁判字號
裁判字號 臺灣臺北地方法院 110.11.24 一百十年金訴字第16號裁判書
裁判日期
裁判日期 民國110年11月24日
資料來源
資料來源 司法院
相關法條
相關法條 證券投資信託及顧問法 EN 第 107 條
證券交易法 EN 第 6 條
要  旨
要  旨
按證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證券、
證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分
析意見或推介建議;所稱證券投資顧問事業,指經主管機關許可,以經營
證券投資顧問為業之機構;所指有價證券,係指證券交易法第 6條規定之
有價證券。該法第 4條第 1項、第 2項、第 5條第 8款分別定有明文。而
上開規定所稱「經營」者,應指實際參與經營之人而言,且刑法上所謂「
業務」,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之
社會活動而言,不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模,均無礙其
成立。
參考法條:證券投資信託及顧問法第一百零七條、證券交易法第六條
全文內容
全文內容
案由:證券投資信託及顧問法
    公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  陳○飛
    選任辯護人  劉宇庭律師
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件,經檢察官提起公訴(10
9年度偵字第27984號),被告於本院準備程序進行中,就被訴犯罪事實為
有罪之陳述,經本院告知簡式審判程序之旨,並聽取當事人之意見後,裁
定行簡式審判程序審理,判決如下:
        主    文
壹、主刑部分:
    陳○飛犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經主管機關
    許可,經營證券投資顧問業務罪,處有期徒刑貳月,併科罰金新臺幣
    壹佰萬元,有期徒刑如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,罰金如
    易服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑肆年,並應於本判決確定
    之日起參年內,向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
貳、沒收部分:
    犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍萬元(含已繳回犯罪所得新臺幣肆拾伍萬
    元)沒收之,除已繳回犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元外,於全部或一部
    不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
        事    實
一、陳○飛係社群網站臉書之「喬老大投資理財討論分享社團」管理員,
    明知未經主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會)許可,不得經
    營對個別有價證券提供分析意見或推介建議,並自委任人取得報酬之
    證券投資顧問業務,竟基於非法經營證券投資顧問業務之犯意,自民
    國 106年11月間起,在臉書上以「喬飛陳」或「喬老大」為暱稱,創
    立「【股票投資】金融存股+波段抄底=致富之路」臉書私密社團,
    先於該社團發布多則股票投資心得及技術分析貼文,並在臉書其他金
    融投資討論社團貼文宣傳吸引民眾加入,俟 108年間會員達一定人數
    後,即張貼收費社團「喬老大投資理財討論分享社團」相關資訊,提
    供 1年收費新臺幣(下同) 399元、 388元及 338元不等之會員收費
    方案,招收付費會員進入「喬老大投資理財討論分享社團」,並於該
    社團張貼以個股分析意見或推介建議為內容之貼文,另提供每年15萬
    元之進階付費方案,給予進階付費方案會員個股明確買賣時點及分析
    意見,並宣稱該等個股資訊在張貼至「喬老大投資理財討論分享社團
    」前,會先提供予進階付費會員進行投資運用。陳○飛自 108年 5月
    13日起至 109年 4月14日止就上開一般會員及進階付費會員,均以其
    所開立之玉山商業銀行(下稱玉山銀行)帳號 0000000000000號帳戶
    (下稱本案帳戶)收取會費,致謝○芬、季○崵、邱○鎮、鍾○昆及
    閔○毅在內之會員及其餘不特定人匯款至本案帳戶,以此方式非法經
    營證券投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
壹、程序事項
    本件被告陳○飛所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 3年以上有期徒
    刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪,其於準備程序中就被訴事實
    為有罪之陳述,經告知簡式審判程序之旨,並聽取檢察官、被告及其
    選任辯護人之意見後,本院裁定依簡式審判程序進行審理,是本案之
    證據調查,依刑事訴訟法第 273條之 2規定,不受同法第 159條第 1
    項、第 161條之 2、第 161條之 3、第 163條之 1及第 164條至第17
    0 條規定之限制。
貳、實體事項
一、上揭事實,業據被告於調查局詢問時、偵查中、本院準備程序時及本
    院審理中均坦承不諱(分見 109年度偵字第 27984號卷〈下稱偵卷〉
    第 9至16頁、第 185至 187頁;本院卷第 224頁、第 268至 269頁)
    ,核與證人閔○毅調查局詢問時之證述(偵卷第41至44頁)、證人季
    ○崵調查局詢問時之證述(偵卷第49至53頁)、證人謝○芬調查局詢
    問時之證述(偵卷第57至61頁)、證人邱○鎮調查局詢問時之證述(
    偵卷第91至94頁)、證人鍾○昆調查局詢問時之證述(偵卷第99至10
    2 頁)大致相符,並有臉書社團:「金融存股 +波段抄底 =致富之路
    」頁面截圖(偵卷第19頁)、被告與會員LINE對話紀錄截圖(偵卷第
    21至39頁、第63至89頁、第 105至 107頁)、被告就會員收費方案之
    臉書貼文影本(偵卷第45至46頁)、 109年 1月19日證人閔○毅匯款
    予被告之交易明細(偵卷第47頁)、 108年 6月 3日證人季○崵匯款
    予被告之交易明細(偵卷第55頁)、 108年 7月12日、同年 7月25日
    證人邱○鎮匯款予被告之交易明細(偵卷第97頁)、 108年 6月27日
    、同年 7月18日、同年 7月22日證人鍾○昆匯款予被告之交易明細(
    偵卷第 103頁)、金管會證券期貨局 109年 3月19日證期(券)字第
    1090334380號函(偵卷第 109頁)、玉山銀行個金集中部 109年 2月
    14日玉山個(集中)字第1090010379號函暨所附之本案帳戶 108年 4
    月17日至 109年 2月 6日交易明細(偵卷第 111至 150頁)、玉山銀
    行個金集中部 109年 9月29日玉山個(集中)字第1090115089號函暨
    所附之本案帳戶 109年 2月 6日至同年 8月24日交易明細(偵卷第15
    1 至 163頁)、被告其管理之臉書社團「金融存股 +波段抄底 =致富
    之路」所發貼文 4則(偵卷第 169至 173頁)及玉山銀行集中管理部
    110 年 9月28日玉山個(集)字第1100086589號函文(本院卷第 233
    至 235頁)等件在卷可考,是上開補強證據,已足資擔保被告前述自
    白之真實性,核與事實相合,可信為真實。本件事證明確,被告上揭
    犯行,堪以認定,應予依法論科。
二、按證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證
    券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項
    ,提供分析意見或推介建議;所稱證券投資顧問事業,指經主管機關
    許可,以經營證券投資顧問為業之機構;所指有價證券,係指證券交
    易法第 6條規定之有價證券。該法第 4條第 1項、第 2項、第 5條第
    8 款分別定有明文。而上開規定所稱「經營」者,應指實際參與經營
    之人而言,且刑法上所謂「業務」,係以事實上執行業務者為標準,
    指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言,不論該事業是否「專
    營」或是否達一定之規模,均無礙其成立(最高法院 103年度台上字
    第1070號判決意旨參照)。是核被告就其所為,係犯證券投資信託及
    顧問法第 107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。按刑事法若
    干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予
    特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括之犯意
    ,在密切接近之一定時地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客
    觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上即應僅
    成立一罪。學理上所稱「集合犯」,職業性、營業性或收集性等具有
    重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、
    散布等行為概念者皆是。本案被告所犯非法經營證券投資顧問業務罪
    ,其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為,屬集合犯中
    「營業犯」之類型,是就被告於上開期間內之所為,均應論以包括一
    罪。
三、爰以行為人之責任為基礎,審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興
    衰,從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制,以求其穩定與發
    展,蓋因證券業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大,且因金
    融交易具有高度之專業性與技術性,市場瞬息萬變,在我國以散戶居
    多之投資環境,為免投資人藉由非正式管道取得交易決策,又不諳金
    融商品之交易性質,而處於不利之地位,更有必要規範各類金融服務
    事業之設立與經營,及從業人員之資格,若未依法取得營業許可而經
    營證券顧問業務,將對於國內金融秩序有嚴重之危害,對於投資大眾
    之權益更侵害甚鉅,茲本件被告非法經營證券投資顧問業務事業,以
    此牟利,所為已破壞國家金融交易秩序,損及證券投資顧問事業之專
    業性,並有害委任人獲得忠實及專業之服務,行為實有不該,本不宜
    薄懲,惟念諸被告始終坦承犯行,犯後態度良好,及被告先前並無犯
    罪前科,素行尚佳等情,兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、時間
    長短、獲利狀況及犯後繳回部分犯罪所得等節,再參酌被告於本院審
    理時自承教育程度為華夏工專機械科畢業、目前從事外送工作且需扶
    養父母親及妹妹之家庭經濟狀況(本院卷第 272至 273頁)等一切情
    狀,量處如主文所示之刑,並諭知有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服
    勞役之折算標準。
四、又查,被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節,此有其
    臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙在卷可稽。其因一時失慮,致罹刑
    章,且犯後已知所悔悟,堪認其經此教訓,應已知警惕,而無再犯之
    虞,本院綜核其情,認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當,爰依刑
    法第74條第 1項第 1款之規定,予以宣告緩刑 4年。惟為確實督促被
    告保持善良品行及正確法律觀念,並依同法第74條第 2項第 4款之規
    定,併諭知被告應依主文所示之方式,向公庫支付如主文所示之金額
    (此部分依刑法第74條第 4項規定得為民事強制執行名義,又依同法
    第75條之 1第 1項第 4款規定,受緩刑之宣告而違反上開本院所定負
    擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必
    要者,得撤銷其宣告),以啟自新。
五、犯罪所得沒收部分:
    (一)按犯罪所得屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不能沒
          收或不宜執行沒收時,追徵其價額;犯罪所得已實際合法發還
          被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法第38條之 1第 1項前段
          、第 3項、第 5項分別定有明文。再按刑法第38條之 2第 2項
          規定「宣告前 2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之
          重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必
          要者,得不宣告或酌減之。」其立法理由說明為符合比例原則
          ,兼顧訴訟經濟,爰參考德國刑法第 73c條及德國刑事訴訟法
          第 430條第 1項之規定,增訂過苛調節條款,於宣告沒收或追
          徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價
          值低微之情形,得不予宣告沒收或追徵,以節省法院不必要之
          勞費,並調節沒收之嚴苛性。
    (二)查本案被告犯罪所得之計算方式,公訴意旨雖主張應依本案帳
          戶 108年 5月13日至 109年 4月14日之交易明細表所示,除扣
          除利息收入、與收取會員會費無關之大額匯款及摩爾證券定期
          匯入本案帳戶之 600元外,其餘款項共計 450萬 7,092元應屬
          被告收取之會員會費,而認係被告非法經營證券顧問事業之犯
          罪所得一節(詳細交易明細詳如起訴書附表,見本院卷第13至
          140 頁)。惟查:
          1.就起訴書附表編號3110( 108年 6月20日匯入 527元)及編
            號5150( 108年12月20日匯入 1,463元)所示之本案帳戶款
            項,均為本案帳戶之利息收入一節,此有玉山銀行集中管理
            部 110年 9月28日玉山個(集)字第1100086589號函文 1份
            在卷可考(本院卷第 233至 235頁),是此部分尚非屬本案
            犯罪所得,且本案帳戶內之款項亦包含被告其餘大額匯款及
            摩爾證券定期匯入本案帳戶之金額,故亦無從認定上開利息
            收入為被告所收取本案犯罪所得所生孳息。
          2.公訴意旨雖主張起訴書附表編號3982所示被害人邱○鎮匯款
            1 萬 6,489元等節,此部分亦為被告非法經營證券顧問事業
            之犯罪所得,然證人即被害人邱○鎮於調查局詢問時證稱:
            「(問:承上提示,你於 108年 7月25日有匯款 1萬 6,489
            元至陳○飛設於玉山銀行000000000000號帳戶,用途為何?
            )這一筆交易是我誤傳的,當時我是要繳交玉山的信用卡卡
            費,原本是要將該筆款項由我設於台新銀行帳戶轉至我個人
            玉山銀行帳戶,但由於我 7月間曾經匯款給陳○飛,因此我
            誤將陳○飛的玉山銀行帳戶當成我私人帳戶,就將該筆款項
            匯過去,我事後發現有向陳○飛表示我不小心把錢匯到他的
            戶頭,請他轉給我,他也在同日晚上10時37分將該筆款項匯
            回給我,我可以提供我與陳○飛的對話記錄及當月信用卡帳
            單電子紀錄給貴處參考。」等語(偵卷第93頁),是就此部
            分款項,本院尚無從認定係屬被告之本案犯罪所得。
          3.公訴意旨另主張起訴書附表編號3870、3930所示被害人鍾○
            昆分別匯款 1萬 5,000元、 1萬 4,000元等情,此部分亦為
            被告非法經營證券顧問事業之犯罪所得,惟證人即被害人鍾
            ○昆於調查局詢問時證稱:「(問:承前,你於 108年 7月
            18日及 108年 7月22日自前述你設於台新銀行000000000000
            00號帳戶分別匯款 1萬 5,000元及 1萬 4,000元至陳○飛設
            於玉山銀行000000000000號帳戶,原因為何?)因為我當時
            要繳交房租,房東的銀行帳戶也是設於玉山銀行,所以我誤
            將款項匯到陳○飛的帳戶,之後陳○飛有透過他設於台新商
            業銀行 00000000000號帳戶轉帳28,965元至我前述設於台新
            銀行帳戶。我可以提供我與陳○飛line對話紀錄供貴處辦案
            參考。」等語(偵卷第 100至 101頁),並有被告與被害人
            鍾○昆之對話紀錄截圖(偵卷第 105頁)在卷可考,是就此
            部分款項,本院亦無從認定係屬被告之本案犯罪所得。
          4.公訴意旨復主張起訴書附表編號3104、3105示被害人張○欣
            108 年 6月20日匯款兩筆10萬元一節,此部分亦為被告非法
            經營證券顧問事業之犯罪所得,然被告旋於隔日返還16萬元
            至被害人張○欣之銀行帳戶內等情,此有玉山銀行 108年 6
            月21日匯款申請書影本 1紙在卷可參(本院卷第 195頁),
            是就此部分犯罪所得已實際合法發還被害人,故依刑法第38
            條之 1第 5項規定不予宣告沒收之。
          5.公訴意旨又主張起訴書附表編號3137、3141所示被害人李○
            琦 108年 6月21日匯款兩筆 5萬元一節,此部分亦為被告非
            法經營證券顧問事業之犯罪所得,然被告立即於當日返還10
            萬元至被害人李○琦之銀行帳戶內等情,此有被告 108年 6
            月21日匯款列表影本 1紙在卷可參(本院卷第 197頁),是
            就此部分犯罪所得已實際合法發還被害人,故依刑法第38條
            之 1第 5項規定不予宣告沒收之。
          6.綜上,被告因本件犯行實際取得款項共計 4,199,613元(詳
            細明細內容如判決附表所示,計算式: 4,507,092元- 527
            元【利息收入】- 1,463元【利息收入】-16,489元【被害
            人邱○鎮匯款】-15,000元【被害人鍾○昆匯款】-14,000
            元【被害人鍾○昆匯款】- 160,000元【返還被害人張○欣
            】- 100,000元【返還被害人李○琦】),核屬被告之實際
            犯罪所得。
    (三)本院審酌被告係以本案帳戶向不特定人收取費用為報酬以經營
          上開證券投資顧問業務,本應就被告犯行期間所取得之上開款
          項即 4,199,613元均認定為本案犯罪所得而沒收之,然依證人
          季○崵調查局詢問時證稱:「(間:該收費社團中是否有提供
          關於股票投資之推介建議?詳情為何?)大部分是投資的公開
          資訊,但我有印象他在 108年 9月間有在前述私密社團貼文仁
          寶股票的技術線圖及他購買時間點,並表示仁寶股票在18塊以
          下算是安全,可以進場,另外聯強股票也有提供技術線圖表示
          目前已經在低點,但因為時間久遠,而且目前這些文章也被刪
          文,所以我也沒辦法知道詳細他貼文時間及資料。」等語(偵
          卷第51頁),顯見被告提供予收費會員之貼文內容,大多內容
          均為公開資訊,而非均為個股之分析意見或推介建議;且本院
          另參酌被告於審理中自陳之家庭、生活、經濟狀況(本院卷第
          272 至 273頁),且被告亦提出其父親之身心障礙證明及其所
          負擔之房屋貸款繳納文件(本院卷第 187頁、第 191頁),堪
          認其經濟狀況尚非寬裕,如依其實際犯罪所得宣告沒收,恐使
          其無法維持必要生活條件,而有妨害其更生復歸社會之可能,
          容有過苛之虞,爰依修正後刑法第38條之 2第 2項規定酌減至
          約百分之三十,即僅就其犯罪所得 125萬部分依刑法第38條之
          1 第 1項之規定宣告沒收,以符比例原則並避免被告因犯罪坐
          享犯罪所得,以達預防犯罪之目的。
    (四)末查,被告業已繳回45萬元一節,此有本院收受訴訟款項通知
          及贓證物款收據各 1紙在卷可考(本院卷第 237至 238頁);
          綜上所述,本案被告應沒收之犯罪所得金額共計 125萬元(含
          已繳回45萬元),爰依刑法第38條之 1第 3項規定諭知沒收;
          除已繳回犯罪所得45萬元外,於全部或一部不能沒收或不宜執
          行沒收時,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段,證券
投資信託及顧問法第 107條第1款,刑法第11條前段、第41條第1項前段、
第42條第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項
、第38條之2第2項,判決如主文。
本案經檢察官張靜薰提起公訴,檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國110年11月24日
                                   刑事第十九庭
                                                    法官  林彥成
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體
理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或
被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之
計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間,得向
法院聲請回復原狀。
                                                  書記官  温偲含
中華民國110年11月24日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法 民國107年1月31日修正(歷史版次)
  1. 第107條 (罰則)
  1. 有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金:
    1. 一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
    2. 二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
2. 證券交易法 民國110年1月27日修正(歷史版次)
  1. 第6條 (有價證券之定義)
  1. 本法所稱有價證券,指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。
  2. 新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書,視為有價證券。
  3. 前二項規定之有價證券,未印製表示其權利之實體有價證券者,亦視為有價證券。
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