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案由:違反證券投資信託及顧問法
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 許○浚
選任辯護人 葛光輝律師
馬思評律師
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件,不服臺灣臺南地
方法院110年度金訴字第152號中華民國110年8月23日第一審判決(起訴案
號:臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第17676號;移送併辦案號:臺灣高
雄地方檢察署110年度偵字第12977號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
許○浚犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券
投資顧問業務罪,處有期徒刑拾月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,罰金如易
服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並
應於本判決確定之日起貳年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行
政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務
。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰肆拾捌萬伍仟元沒收,於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
犯罪事實
一、許○浚明知未經行政院金融監督管理委員會(下簡稱金管會)許可並
發給證照,不得經營證券投資顧問業務,竟基於非法經營證券投資顧
問業務之犯意,自民國 106年 6月間起至 109年 8月間止,使用LINE
通訊軟體創設名為「陽光女孩」之群組,向不特定多數人提供股票投
資資訊,藉此招攬不特定投資人支付新臺幣(下同) 3,000元,以獲
取其所提供之 3檔特定個股(包含低、中、高價位股各 1檔)之建議
買進價格區間、圖解、第一目標價格、第二目標價格、停損價格等股
票買賣價位分析資訊。適有查○嬌、黃○俊、吳○萱、陳○堅、林○
庭、陳○青、游○上、蔡○苑及其他不特定之投資人(下稱本案投資
人),加入上開「陽光女孩」LINE群組後,為獲取許○浚提供之上開
投資資訊,乃於 106年 6月間起至 109年 8月間止,依指示陸續匯款
3,000 元至其所指定之遠○國際商業銀行股份有限公司000000000000
00號帳戶(許○浚開戶,下稱許○浚遠銀帳戶)及同銀行0000000000
0000號帳戶(許○浚女友石○○開戶,實際由許○浚使用,下稱石○
○遠銀帳戶,許○浚及石○○上開帳戶合稱本案帳戶),匯款總額達
2,652 萬元,許○浚即以此方式非法經營證券投資顧問業務。嗣經民
眾檢舉,始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南
地檢署)檢察官偵查起訴及蔡○苑訴由臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣
高等檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察
官移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不
得作為證據;被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第 159條之
1 至第 159條之 4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據,當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第 159條第 1
項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第 159條第 1項、第 159條之 5第 1項、第 2
項分別定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分,因
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序期日對於本案全卷卷附之證據
均同意有證據能力(見本院卷第 141至 146頁),且經本院於審判期
日逐一提示,亦均表示無意見,亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明
異議,本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況,並無不
能自由陳述之情形,亦無顯不可信之情狀,且未見有何違法取證或其
他瑕疵,而與待證事實具有關聯性,本院認為以之作為證據應屬適當
,自均得作為證據。
二、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料,均無違反法
定程序取得之情形,依刑事訴訟法第 158條之 4規定之反面解釋,均
應有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
上開犯罪事實,業據被告於調查局、偵查、原審及本院準備程序及審
理中均坦承不諱,核與證人即被害人查○嬌、黃○俊、吳○萱、陳○
堅、林○庭、陳○青、游○上、蔡○苑、證人石○○於調查局及警詢
中之證述情節相符;遠○國際商業銀行股份有限公司 109年 8月25日
遠銀詢字第1090002225號函檢附之基本資料、交易明細、投資人與「
陽光女孩」LINE群組之對話紀錄、匯款紀錄等在卷可稽(見調查卷第
287 至 445頁、第 167至 183、 249、 257至 263、 285至 286、44
9 至 457、 463至 469、 477至 493頁、併辦他卷第11至33、35至37
頁),足認被告之自白確與事實相符,堪予採信。綜上,本件事證明
確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
二、論罪部分:
(一)政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產
管理服務市場之整合管理,並保障投資,乃制定證券投資信託
及顧問法。而所稱證券投資顧問,指直接或間接自委任人或第
三人取得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關
核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議;
經營證券投資顧問事業,應經主管機關許可,未經主管機關許
可而經營者,應受刑事處罰,該法第 4條第 1項、第 2項、第
107 條第 1款分別定有明文。依上開規定,行為人未經主管機
關許可,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項
目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議,並從中
取得報酬,即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己
或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議,並非
所問(最高法院 104年度台上字第 354號判決意旨參照)。被
告未經主管機關許可,擅自就有價證券之投資提供分析意見及
推介建議,並從中取得報酬,核其所為,係犯證券投資信託及
顧問法第 107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告
上開所為,係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪
構成要件,性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問行為,
應論以集合犯之實質上一罪。
(二)臺灣高雄地方檢察署檢察官 110年度偵字第 12977號移送併辦
之犯罪事實,與已起訴部分有集合犯之裁判上一罪關係,本院
自得併予審理。
三、不另為無罪諭知部分:
(一)公訴意旨另以:被告除前揭經本院認定於 106年 6月間起至10
9 年 8月間止,指示不特定投資人陸續匯款總額達 2,652萬元
至本案帳戶外,另有其餘指示不特定投資人陸續匯款57,000元
至許○浚遠銀帳戶之犯罪事實,因認被告就上開部分,亦涉有
非法經營證券投資顧問業務罪云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能
證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第
2 項、第 301條第 1項前段分別定有明文。次按認定被告有罪
之事實,應憑證據,如未能發現相當之證據,或證據不足以證
明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;且認定事
實所憑之證據,其為訴訟上之證明,須達於通常一般人均不致
有懷疑,而得確信其為事實之程度者,始得據為有罪之認定,
倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時,尚難為有
罪之認定基礎;另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定
,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法
院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986
號判決先例意旨參照)。
(三)公訴意旨認被告另涉有上開犯罪事實,無非係以卷附本案帳戶
交易明細為據,然依上開交易明細,其中許○浚遠銀帳戶於10
6 年 6月間起至 109年 8月間該段期間之匯款總計應僅有69,0
00元( 3,000元 *23筆),其餘57,000元( 3,000元 *19筆)
並非檢察官起訴之被告犯罪期間( 106年 6月間起至 109年 8
月間)之匯款,且被告於調查站接受詢問時供稱:「(經分析
你以石○○設於遠○商銀00000000000000號帳戶及設於遠○商
銀00000000000000號帳戶從事證券投資信託顧問事業起迄時間
為 106年 6月至 109年 8月,共獲利2657萬 7,000元,對此你
有無意見?)我基本上沒有意見,但是因為遠○商銀00000000
000000號帳戶也匯收受一些剛好是 3,000元的貨款,遠○商銀
00000000000000號帳戶則有收受 3,000網路行銷課程費用,因
此我要回去確認有哪幾筆不是經營陽光女孩個股分析建議費用
,再提供相關資料給貴處參考。」等語(見調查卷第 8至 9頁
),是以依被告前開供述,許○浚遠銀帳戶中 3,000元之匯款
,並非全然可認係本件被告非法經營證券投資顧問業務所得,
亦有可能是網路行銷課程費用,且其中57,000元部分,係自10
4 年 8月10日至 106年 4月28日期間之匯款,不在檢察官起訴
被告之犯罪時間內,且檢察官並未舉證與被告本件犯罪事實相
關,又卷內亦無其他積極證據可資佐證,尚不足逕為不利於被
告之認定。基於罪疑唯輕、利歸被告之原則,應認被告本案非
法經營證券投資顧問業務之犯罪所得係 2,652萬元(26,577,0
00元 -57,000元),而非2657萬 7,000元。惟此部分因與前揭
經本院論罪科刑之犯罪事實間,具有集合犯之裁判上一罪之關
係,爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由及量刑、沒收:
(一)原審以被告非法經營證券投資顧問業務犯行之事證明確,予以
論罪科刑,固非無見。惟查:
1.原審判決依檢察官起訴事實認定本案投資人於 106年 6月間
起至 109年 8月間止,依被告指示陸續匯款 3,000元至本案
帳戶,匯款總額達26,577,000元,但依卷附被告本案帳戶資
料光碟之列印資料即石○○、許○浚之遠○商銀帳戶交易明
細(見本院卷第 157至 303頁),許○浚遠銀帳戶於 106年
6 月間起至 109年 8月間該段期間之匯款總計為69,000元(
3,000 元 *23筆),其餘57,000元( 3,000元 *19筆)並非
檢察官起訴之被告犯罪期間( 106年 6月間起至 109年 8月
間)之匯款,且檢察官並未舉證與被告本件犯罪事實相關,
卷內亦無其他積極證據可資佐證,尚不足逕為不利於被告之
認定,業如前述。故該部分應不另為無罪之諭知,原審逕為
有罪之認定,自有違誤。
2.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故法院對於有罪被
告之科刑,應符合罰刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪
,此所以刑法第57條明定科刑時,應審酌一切情狀,尤應注
意該條所列10款事項,以為科刑輕重之標準,並賦予法院以
裁量權,以求個案裁判之妥當性。又刑之量定,固為實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項,但此項職權之行使,仍應
受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配,審酌刑法第
57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之,使輕重得宜,
罰當其罪。查被告非法經營證券投資顧問業務,其犯行並非
單一偶發為之,而係持續長達 3年多,獲利高達 2,652萬元
,且除賠償告訴人蔡○苑 3萬 5千元外,並未與其餘被害人
達成和解,亦未繳回其餘犯罪所得,原審卻僅量處被告有期
徒刑 4月,其量刑實屬過輕,難謂罪刑相當。
3.另被告於本院審理時已與告訴人蔡○苑達成和解,該告訴人
亦表示願意原諒被告,給予被告從輕量刑,同意撤回告訴,
不再追究被告之刑事責任,並同意法院依卷證資料對被告從
輕量刑或為緩刑之宣告,有本院調解筆錄及告訴人蔡○苑之
撤回告訴狀在卷可按(見本院卷第 311至 312、 325頁),
足見其尚知正視己非,犯後態度尚可,是以此部分犯行之量
刑基礎已有變更,原審未及審酌,亦有未合。
4.按罰金易服勞役,以 1,000元、 2,000元或 3,000元折算 1
日,但勞役期限不得逾 1年;罰金總額折算逾 1年之日數者
,以罰金總額與 1年之日數比例折算,刑法第42條第 3項、
第 5項前段分別定有明文。再刑法第42條第 5項前段係規定
罰金總額縱以最高金額 3,000元折算易服勞役 1日,其期限
仍逾 1年,不能依同條第 3項所定折算標準時之辦法,倘所
處罰金總額如易服勞役以 2,000元或 3,000元折算 1日,尚
可不逾 1年,即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要。
本件原判決論被告以共同犯證券投資信託及顧問法第 107條
第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪,處有期徒刑 4月,
併科罰金 100萬元,並就併科罰金部分,諭知罰金如易服勞
役,以罰金總額與 1年之日數比例折算。其中所處被告併科
罰金部分,易服勞役之折算標準,如以 3,000元折算 1日,
其折算勞役之日數尚未逾 1年期限,依上述說明,即無諭知
以罰金總額與 1年之日數比例折算之餘地。乃原判決未察,
對於罰金易服勞役之折算標準,卻諭知以罰金總額與 1年之
日數比例折算,揆諸上揭規定及說明,原判決此部分適用法
則自有不當。
5.被告於本案自不特定投資人取得之不法所得金額總計為2,65
2 萬元,除據被告供承,並有前揭遠○國際商業銀行股份有
限公司函附之交易明細在卷可稽。另被告於本院審理中與告
訴人蔡○苑調解成立,並賠償告訴人蔡○苑35,000元,倘於
本判決再諭知沒收該部分犯罪所得,顯然過苛,該部分應予
扣除,是本案應沒收被告之犯罪所得應為26,485,000元【計
算式:26,520,000(犯罪所得款項) -35,000(已賠償告訴
人蔡○苑金額)=26,485,000元】,原審就被告犯罪金額之
認定有誤且未及審酌被告與告訴人蔡○苑和解之情事,而諭
知沒收被告犯罪所得26,577,000元,尚有未合,亦應由本院
予以撤銷改判
6.綜上,檢察官指摘原審量刑過輕為由提起上訴,為有理由,
且原判決另有上開檢察官所未指摘之可議之處,自應由本院
將原判決撤銷改判。
(二)量刑部分:
1.爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未經許可,就有價證券
之投資提供分析意見及推介建議,因而獲取報酬,不僅妨害
主管機關對證券投資顧問業務之管理監督,亦影響證券投資
顧問之專業性,更損及金融秩序及投資大眾權益,所為實值
非難,兼衡其素行、智識程度(大學畢業)、經濟狀況(目
前擔任除毛師,月薪約 2萬餘元),暨犯罪之動機、目的、
手段、情節、時間長短、報酬多寡及犯後態度等一切情狀,
量處如主文第 2項所示之刑,並諭知易服勞役之折算標準,
以資懲儆。
2.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可按,其因一時失慮,致罹刑章
,犯後坦承犯行,深表悔意,經此偵審程序及刑之宣告後,
當知警惕,信無再犯之虞,本院因認前開所宣告之刑,以暫
不執行為適當,爰依刑法第74條第 1項第 1款規定,宣告如
主文所示之緩刑期間,以勵自新。惟為使被告從中深切記取
教訓,強化其法治概念,使其於緩刑期內能深刻警惕,避免
再犯,併依刑法第74條第 2項第 5款規定,命被告應於本判
決確定之日起 2年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構
、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供
100 小時之義務勞務;並依刑法第93條第 1項第 2款之規定
,諭知緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知上述
緩刑期間之負擔,情節重大者,檢察官得依刑法第75條之 1
第 1項第 4款之規定,聲請撤銷前開緩刑之宣告,併此敘明
。
(三)沒收部分:
1.犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,
依其規定;前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額;宣告前二條之沒收或追徵,有過苛
之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持
受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之,刑法第38
條之 1第 1項、第 3項、第38條之 2第 2項分別定有明文。
2.被告於本案向不特定投資人收取之金額總計為 2,652萬元,
業據被告供承,並有前揭遠○國際商業銀行股份有限公司函
附之交易明細在卷可稽,惟被告已賠償告訴人蔡○苑35,000
元,業如前述,是倘於本判決再諭知沒收該部分犯罪所得,
對被告顯然過苛,爰依刑法第38條之 2第 2項之規定,酌減
宣告沒收之金額【計算式:26,520,000(犯罪所得款項)-3
5,000 (已賠償告訴人蔡○苑金額)=26,485,000元】。被
告本案犯罪所得為26,485,000元,自應依上開規定宣告沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項
前段,證券投資信託及顧問法第107條第1款,刑法第11條前段、第42條第
3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第
1項前段、第3項,判決如主文。
本案經臺南地檢署檢察官黃銘瑩提起公訴,高雄地檢署檢察官謝昀哲移送
併辦,臺南地檢署檢察官羅瑞昌提起上訴,臺灣高等檢察署臺南檢察分署
檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第四庭
審判長法官 郭玫利
法官 林臻嫺
法官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴
理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人
之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中華民國110年12月8日
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