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司法判解

發文單位
發文單位 臺灣高等法院
裁判字號
裁判字號 臺灣高等法院 110.12.08 一百十年金上訴字第1062號裁判書
裁判日期
裁判日期 民國110年12月8日
資料來源
資料來源 司法院
相關法條
相關法條 證券投資信託及顧問法 EN 第 107 條
要  旨
要  旨
政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產管理服務市
場之整合管理,並保障投資,乃制定證券投資信託及顧問法。而所稱證券
投資顧問,指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證券、證券
相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意
見或推介建議;經營證券投資顧問事業,應經主管機關許可,未經主管機
關許可而經營者,應受刑事處罰,該法第 4條第 1項、第 2項、第 107條
第 1款分別定有明文。依上開規定,行為人未經主管機關許可,對有價證
券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提
供分析意見或推介建議,並從中取得報酬,即屬非法經營證券投資顧問業
務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建
議,並非所問。
參考法條:證券投資信託及顧問法第一百零七條
全文內容
全文內容
案由:違反證券投資信託及顧問法
    上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官
    被      告  許○浚
    選任辯護人  葛光輝律師
                馬思評律師
    上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件,不服臺灣臺南地
方法院110年度金訴字第152號中華民國110年8月23日第一審判決(起訴案
號:臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第17676號;移送併辦案號:臺灣高
雄地方檢察署110年度偵字第12977號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    原判決撤銷。
    許○浚犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券
投資顧問業務罪,處有期徒刑拾月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,罰金如易
服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並
應於本判決確定之日起貳年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行
政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務
。
    未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰肆拾捌萬伍仟元沒收,於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
        犯罪事實
一、許○浚明知未經行政院金融監督管理委員會(下簡稱金管會)許可並
    發給證照,不得經營證券投資顧問業務,竟基於非法經營證券投資顧
    問業務之犯意,自民國 106年 6月間起至 109年 8月間止,使用LINE
    通訊軟體創設名為「陽光女孩」之群組,向不特定多數人提供股票投
    資資訊,藉此招攬不特定投資人支付新臺幣(下同) 3,000元,以獲
    取其所提供之 3檔特定個股(包含低、中、高價位股各 1檔)之建議
    買進價格區間、圖解、第一目標價格、第二目標價格、停損價格等股
    票買賣價位分析資訊。適有查○嬌、黃○俊、吳○萱、陳○堅、林○
    庭、陳○青、游○上、蔡○苑及其他不特定之投資人(下稱本案投資
    人),加入上開「陽光女孩」LINE群組後,為獲取許○浚提供之上開
    投資資訊,乃於 106年 6月間起至 109年 8月間止,依指示陸續匯款
    3,000 元至其所指定之遠○國際商業銀行股份有限公司000000000000
    00號帳戶(許○浚開戶,下稱許○浚遠銀帳戶)及同銀行0000000000
    0000號帳戶(許○浚女友石○○開戶,實際由許○浚使用,下稱石○
    ○遠銀帳戶,許○浚及石○○上開帳戶合稱本案帳戶),匯款總額達
    2,652 萬元,許○浚即以此方式非法經營證券投資顧問業務。嗣經民
    眾檢舉,始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南
    地檢署)檢察官偵查起訴及蔡○苑訴由臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣
    高等檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察
    官移送併辦。
        理    由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不
    得作為證據;被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第 159條之
    1 至第 159條之 4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
    院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
    據,當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第 159條第 1
    項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
    項之同意,刑事訴訟法第 159條第 1項、第 159條之 5第 1項、第 2
    項分別定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分,因
    檢察官、被告及辯護人於本院準備程序期日對於本案全卷卷附之證據
    均同意有證據能力(見本院卷第 141至 146頁),且經本院於審判期
    日逐一提示,亦均表示無意見,亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明
    異議,本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況,並無不
    能自由陳述之情形,亦無顯不可信之情狀,且未見有何違法取證或其
    他瑕疵,而與待證事實具有關聯性,本院認為以之作為證據應屬適當
    ,自均得作為證據。
二、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料,均無違反法
    定程序取得之情形,依刑事訴訟法第 158條之 4規定之反面解釋,均
    應有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
    上開犯罪事實,業據被告於調查局、偵查、原審及本院準備程序及審
    理中均坦承不諱,核與證人即被害人查○嬌、黃○俊、吳○萱、陳○
    堅、林○庭、陳○青、游○上、蔡○苑、證人石○○於調查局及警詢
    中之證述情節相符;遠○國際商業銀行股份有限公司 109年 8月25日
    遠銀詢字第1090002225號函檢附之基本資料、交易明細、投資人與「
    陽光女孩」LINE群組之對話紀錄、匯款紀錄等在卷可稽(見調查卷第
    287 至 445頁、第 167至 183、 249、 257至 263、 285至 286、44
    9 至 457、 463至 469、 477至 493頁、併辦他卷第11至33、35至37
    頁),足認被告之自白確與事實相符,堪予採信。綜上,本件事證明
    確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
二、論罪部分:
    (一)政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產
          管理服務市場之整合管理,並保障投資,乃制定證券投資信託
          及顧問法。而所稱證券投資顧問,指直接或間接自委任人或第
          三人取得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關
          核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議;
          經營證券投資顧問事業,應經主管機關許可,未經主管機關許
          可而經營者,應受刑事處罰,該法第 4條第 1項、第 2項、第
          107 條第 1款分別定有明文。依上開規定,行為人未經主管機
          關許可,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項
          目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議,並從中
          取得報酬,即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己
          或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議,並非
          所問(最高法院 104年度台上字第 354號判決意旨參照)。被
          告未經主管機關許可,擅自就有價證券之投資提供分析意見及
          推介建議,並從中取得報酬,核其所為,係犯證券投資信託及
          顧問法第 107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告
          上開所為,係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪
          構成要件,性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問行為,
          應論以集合犯之實質上一罪。
    (二)臺灣高雄地方檢察署檢察官 110年度偵字第 12977號移送併辦
          之犯罪事實,與已起訴部分有集合犯之裁判上一罪關係,本院
          自得併予審理。
三、不另為無罪諭知部分:
    (一)公訴意旨另以:被告除前揭經本院認定於 106年 6月間起至10
          9 年 8月間止,指示不特定投資人陸續匯款總額達 2,652萬元
          至本案帳戶外,另有其餘指示不特定投資人陸續匯款57,000元
          至許○浚遠銀帳戶之犯罪事實,因認被告就上開部分,亦涉有
          非法經營證券投資顧問業務罪云云。
    (二)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能
          證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第
          2 項、第 301條第 1項前段分別定有明文。次按認定被告有罪
          之事實,應憑證據,如未能發現相當之證據,或證據不足以證
          明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;且認定事
          實所憑之證據,其為訴訟上之證明,須達於通常一般人均不致
          有懷疑,而得確信其為事實之程度者,始得據為有罪之認定,
          倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時,尚難為有
          罪之認定基礎;另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定
          ,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法
          院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986
          號判決先例意旨參照)。
    (三)公訴意旨認被告另涉有上開犯罪事實,無非係以卷附本案帳戶
          交易明細為據,然依上開交易明細,其中許○浚遠銀帳戶於10
          6 年 6月間起至 109年 8月間該段期間之匯款總計應僅有69,0
          00元( 3,000元 *23筆),其餘57,000元( 3,000元 *19筆)
          並非檢察官起訴之被告犯罪期間( 106年 6月間起至 109年 8
          月間)之匯款,且被告於調查站接受詢問時供稱:「(經分析
          你以石○○設於遠○商銀00000000000000號帳戶及設於遠○商
          銀00000000000000號帳戶從事證券投資信託顧問事業起迄時間
          為 106年 6月至 109年 8月,共獲利2657萬 7,000元,對此你
          有無意見?)我基本上沒有意見,但是因為遠○商銀00000000
          000000號帳戶也匯收受一些剛好是 3,000元的貨款,遠○商銀
          00000000000000號帳戶則有收受 3,000網路行銷課程費用,因
          此我要回去確認有哪幾筆不是經營陽光女孩個股分析建議費用
          ,再提供相關資料給貴處參考。」等語(見調查卷第 8至 9頁
          ),是以依被告前開供述,許○浚遠銀帳戶中 3,000元之匯款
          ,並非全然可認係本件被告非法經營證券投資顧問業務所得,
          亦有可能是網路行銷課程費用,且其中57,000元部分,係自10
          4 年 8月10日至 106年 4月28日期間之匯款,不在檢察官起訴
          被告之犯罪時間內,且檢察官並未舉證與被告本件犯罪事實相
          關,又卷內亦無其他積極證據可資佐證,尚不足逕為不利於被
          告之認定。基於罪疑唯輕、利歸被告之原則,應認被告本案非
          法經營證券投資顧問業務之犯罪所得係 2,652萬元(26,577,0
          00元 -57,000元),而非2657萬 7,000元。惟此部分因與前揭
          經本院論罪科刑之犯罪事實間,具有集合犯之裁判上一罪之關
          係,爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由及量刑、沒收:
    (一)原審以被告非法經營證券投資顧問業務犯行之事證明確,予以
          論罪科刑,固非無見。惟查:
          1.原審判決依檢察官起訴事實認定本案投資人於 106年 6月間
            起至 109年 8月間止,依被告指示陸續匯款 3,000元至本案
            帳戶,匯款總額達26,577,000元,但依卷附被告本案帳戶資
            料光碟之列印資料即石○○、許○浚之遠○商銀帳戶交易明
            細(見本院卷第 157至 303頁),許○浚遠銀帳戶於 106年
            6 月間起至 109年 8月間該段期間之匯款總計為69,000元(
            3,000 元 *23筆),其餘57,000元( 3,000元 *19筆)並非
            檢察官起訴之被告犯罪期間( 106年 6月間起至 109年 8月
            間)之匯款,且檢察官並未舉證與被告本件犯罪事實相關,
            卷內亦無其他積極證據可資佐證,尚不足逕為不利於被告之
            認定,業如前述。故該部分應不另為無罪之諭知,原審逕為
            有罪之認定,自有違誤。
          2.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故法院對於有罪被
            告之科刑,應符合罰刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪
            ,此所以刑法第57條明定科刑時,應審酌一切情狀,尤應注
            意該條所列10款事項,以為科刑輕重之標準,並賦予法院以
            裁量權,以求個案裁判之妥當性。又刑之量定,固為實體法
            上賦予法院得為自由裁量之事項,但此項職權之行使,仍應
            受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配,審酌刑法第
            57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之,使輕重得宜,
            罰當其罪。查被告非法經營證券投資顧問業務,其犯行並非
            單一偶發為之,而係持續長達 3年多,獲利高達 2,652萬元
            ,且除賠償告訴人蔡○苑 3萬 5千元外,並未與其餘被害人
            達成和解,亦未繳回其餘犯罪所得,原審卻僅量處被告有期
            徒刑 4月,其量刑實屬過輕,難謂罪刑相當。
          3.另被告於本院審理時已與告訴人蔡○苑達成和解,該告訴人
            亦表示願意原諒被告,給予被告從輕量刑,同意撤回告訴,
            不再追究被告之刑事責任,並同意法院依卷證資料對被告從
            輕量刑或為緩刑之宣告,有本院調解筆錄及告訴人蔡○苑之
            撤回告訴狀在卷可按(見本院卷第 311至 312、 325頁),
            足見其尚知正視己非,犯後態度尚可,是以此部分犯行之量
            刑基礎已有變更,原審未及審酌,亦有未合。
          4.按罰金易服勞役,以 1,000元、 2,000元或 3,000元折算 1
            日,但勞役期限不得逾 1年;罰金總額折算逾 1年之日數者
            ,以罰金總額與 1年之日數比例折算,刑法第42條第 3項、
            第 5項前段分別定有明文。再刑法第42條第 5項前段係規定
            罰金總額縱以最高金額 3,000元折算易服勞役 1日,其期限
            仍逾 1年,不能依同條第 3項所定折算標準時之辦法,倘所
            處罰金總額如易服勞役以 2,000元或 3,000元折算 1日,尚
            可不逾 1年,即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要。
            本件原判決論被告以共同犯證券投資信託及顧問法第 107條
            第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪,處有期徒刑 4月,
            併科罰金 100萬元,並就併科罰金部分,諭知罰金如易服勞
            役,以罰金總額與 1年之日數比例折算。其中所處被告併科
            罰金部分,易服勞役之折算標準,如以 3,000元折算 1日,
            其折算勞役之日數尚未逾 1年期限,依上述說明,即無諭知
            以罰金總額與 1年之日數比例折算之餘地。乃原判決未察,
            對於罰金易服勞役之折算標準,卻諭知以罰金總額與 1年之
            日數比例折算,揆諸上揭規定及說明,原判決此部分適用法
            則自有不當。
          5.被告於本案自不特定投資人取得之不法所得金額總計為2,65
            2 萬元,除據被告供承,並有前揭遠○國際商業銀行股份有
            限公司函附之交易明細在卷可稽。另被告於本院審理中與告
            訴人蔡○苑調解成立,並賠償告訴人蔡○苑35,000元,倘於
            本判決再諭知沒收該部分犯罪所得,顯然過苛,該部分應予
            扣除,是本案應沒收被告之犯罪所得應為26,485,000元【計
            算式:26,520,000(犯罪所得款項) -35,000(已賠償告訴
            人蔡○苑金額)=26,485,000元】,原審就被告犯罪金額之
            認定有誤且未及審酌被告與告訴人蔡○苑和解之情事,而諭
            知沒收被告犯罪所得26,577,000元,尚有未合,亦應由本院
            予以撤銷改判
          6.綜上,檢察官指摘原審量刑過輕為由提起上訴,為有理由,
            且原判決另有上開檢察官所未指摘之可議之處,自應由本院
            將原判決撤銷改判。
    (二)量刑部分:
          1.爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未經許可,就有價證券
            之投資提供分析意見及推介建議,因而獲取報酬,不僅妨害
            主管機關對證券投資顧問業務之管理監督,亦影響證券投資
            顧問之專業性,更損及金融秩序及投資大眾權益,所為實值
            非難,兼衡其素行、智識程度(大學畢業)、經濟狀況(目
            前擔任除毛師,月薪約 2萬餘元),暨犯罪之動機、目的、
            手段、情節、時間長短、報酬多寡及犯後態度等一切情狀,
            量處如主文第 2項所示之刑,並諭知易服勞役之折算標準,
            以資懲儆。
          2.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高
            等法院被告前案紀錄表附卷可按,其因一時失慮,致罹刑章
            ,犯後坦承犯行,深表悔意,經此偵審程序及刑之宣告後,
            當知警惕,信無再犯之虞,本院因認前開所宣告之刑,以暫
            不執行為適當,爰依刑法第74條第 1項第 1款規定,宣告如
            主文所示之緩刑期間,以勵自新。惟為使被告從中深切記取
            教訓,強化其法治概念,使其於緩刑期內能深刻警惕,避免
            再犯,併依刑法第74條第 2項第 5款規定,命被告應於本判
            決確定之日起 2年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構
            、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供
            100 小時之義務勞務;並依刑法第93條第 1項第 2款之規定
            ,諭知緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知上述
            緩刑期間之負擔,情節重大者,檢察官得依刑法第75條之 1
            第 1項第 4款之規定,聲請撤銷前開緩刑之宣告,併此敘明
            。
    (三)沒收部分:
          1.犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,
            依其規定;前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
            行沒收時,追徵其價額;宣告前二條之沒收或追徵,有過苛
            之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持
            受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之,刑法第38
            條之 1第 1項、第 3項、第38條之 2第 2項分別定有明文。
          2.被告於本案向不特定投資人收取之金額總計為 2,652萬元,
            業據被告供承,並有前揭遠○國際商業銀行股份有限公司函
            附之交易明細在卷可稽,惟被告已賠償告訴人蔡○苑35,000
            元,業如前述,是倘於本判決再諭知沒收該部分犯罪所得,
            對被告顯然過苛,爰依刑法第38條之 2第 2項之規定,酌減
            宣告沒收之金額【計算式:26,520,000(犯罪所得款項)-3
            5,000 (已賠償告訴人蔡○苑金額)=26,485,000元】。被
            告本案犯罪所得為26,485,000元,自應依上開規定宣告沒收
            ,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項
前段,證券投資信託及顧問法第107條第1款,刑法第11條前段、第42條第
3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第
1項前段、第3項,判決如主文。
本案經臺南地檢署檢察官黃銘瑩提起公訴,高雄地檢署檢察官謝昀哲移送
併辦,臺南地檢署檢察官羅瑞昌提起上訴,臺灣高等檢察署臺南檢察分署
檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
                                              刑事第四庭
                                              審判長法官  郭玫利
                                                    法官  林臻嫺
                                                    法官  曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴
理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人
之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                               書記官  李淑惠
中華民國110年12月8日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法 民國107年1月31日修正(歷史版次)
  1. 第107條 (罰則)
  1. 有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金:
    1. 一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
    2. 二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
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