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按全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之
委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項
目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易
或投資之業務，期貨經理事業管理規則第 3條第 1項定有明文，此全權委
託期貨交易業務係屬期貨經理事業之一種。被告並未領有期貨經理事業之
許可證照，卻接受告訴人委任，對告訴人委託資產，就有關期貨之交易或
投資為分析或判斷，並基此執行交易或投資，即屬非法經營期貨經理事業
，是核被告所為，係犯違反期貨交易法第 112條第 5項第 5款之非法經營
期貨經理事業罪。
參考法條：期貨交易法第一百十二條

案由：違反期貨交易法等
    公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官
    被      告  楊○嘉
    指定辯護人  黃紘勝律師（義務辯護）
    上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴 （109年度偵
字第6200號），本院判決如下：
        主    文
    楊○嘉犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理
事業罪，處有期徒刑陸月。
    未扣案犯罪所得新臺幣柒佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
        事    實
一、楊○嘉未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理
    事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產
    從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易
    或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資
    之期貨經理業務，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國 107
    年 6月14日，在徐○蓮之妹徐○珍位在臺北市○○區○○街 000號12
    樓之 3之住所，與徐○蓮約定由徐○蓮給付投資款與楊○嘉，由楊○
    嘉代為操作期貨交易事宜，如有獲利，徐○蓮固定每月分得以投資本
    金百分之 5計算之紅利，並於投資 1年期滿後，楊○嘉應負責全額返
    還徐○蓮所給付之投資本金，徐○蓮即於同日匯款新臺幣（下同）10
    0 萬元至楊○嘉在中國信託商業銀行申設之帳號000000000000號帳戶
    （下稱本案中信帳戶），又於 107年 8月 2日匯款 300萬元至本案中
    信帳戶，再於 107年10月15日匯款 265萬元至本案中信帳戶，同日並
    由楊○嘉將預計給付徐○蓮及其妹徐○珍之分紅35萬元滾入徐○蓮之
    投資金額，合計共 700萬元，資為投資款項，並持上開徐○蓮委託投
    資款項，基於其分析、判斷，為徐○蓮執行期貨交易或投資，而違法
    經營期貨經理業務。嗣因楊○嘉代為操作結果嚴重虧損，自 107年12
    月起無法支付應允徐○蓮之紅利，亦未返還徐○蓮投資本金，徐○蓮
    向檢察官提出告訴，始悉上情。
二、案經徐○蓮訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
        理    由
壹、證據能力部分
    本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事
    人及辯護人於準備程序同意作為證據（見本院 109年度審金訴字第12
    4 號卷【下稱審金訴卷】第41頁、本院 109年度金訴字第 129號卷【
    下稱金訴卷】卷一第 175至 176頁、第 554至 555頁），本院審酌上
    開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，
    認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第 159條之 5第 1項規
    定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證
    據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15
    8 條之 4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
    （一）上揭被告未經許可非法經營期貨經理事業之犯罪事實，業經被
          告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見臺灣士林地方
          檢察署 108年度他字第4478號卷【下稱他卷】第 131頁、第13
          5 頁、第 137頁、審金訴卷第40頁、金訴卷一第34至36頁、金
          訴卷二第 145至 147頁），且經證人即告訴人徐○蓮於本院審
          理中指訴無訛（見金訴卷二第54至88頁），又經證人即介紹被
          告與告訴人之郭○鈞於偵查中證述屬實（見他卷第89頁），復
          有被告與告訴人間於 107年 6月14日、 107年 7月28日、 107
          年10月15日簽署之「共同投資協議書」影本（見他卷第 9頁、
          第21頁、第23頁）、告訴人於 107年 6月14日、 107年 8月 2
          日、 107年10月15日匯款與被告之合作金庫商業銀行匯款申請
          書（見他卷第11頁、第25頁）、被告以LINE通訊軟體傳送告訴
          人之期貨沖銷明細手機 APP軟體擷圖（見他卷第13至19頁）、
          本案中信帳戶自 107年 6月 1日至同年10月31日之存款交易明
          細（見他卷第41至72頁）、告訴人用以向被告支付投資款項之
          合作金庫商業銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見他卷第 107至
          115 頁）、被告在元○商業銀行申設之帳號0000000000000000
          000 號帳戶基本資料、客戶往來交易明細（金訴卷一第79頁至
          88頁）、元○證券股份有限公司 109年12月23日元證字第1090
          011863號函所附被告 107年 6月 1日至 107年12月31日期貨交
          易明細表（金訴卷一第 325至 550頁）、元○商業銀行股份有
          限公司 110年 1月27日元銀字第1100001039號函（金訴卷二第
          9 頁）等件附卷可查，堪認被告上開自白與事實相符，可以採
          信。
    （二）告訴人於本院審理中證稱：被告 107年10月份本來應該要給我
          現金20萬元的投資紅利，另外還有15萬元要給我妹妹徐○珍，
          但我跟被告說不用，直接滾入我的投資本金等語（見金訴卷一
          第83至84頁），是可知告訴人 107年10月15日投資之 300萬元
          中，有35萬元是由其與徐○珍應受領之紅利滾入告訴人之投資
          本金，公訴意旨記載該35萬元係由告訴人交付被告現金等語，
          尚有誤會，然無礙於公訴意旨之同一性，爰予更正。
    （三）綜前，本案事證明確，被告非法經營期貨經理事業之犯行堪予
          認定，應依法論科。
二、論罪科刑
    （一）按全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，
          對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或
          其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於
          該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，期貨經理事
          業管理規則第 3條第 1項定有明文，此全權委託期貨交易業務
          係屬期貨經理事業之一種。被告並未領有期貨經理事業之許可
          證照，卻接受告訴人委任，對告訴人委託資產，就有關期貨之
          交易或投資為分析或判斷，並基此執行交易或投資，即屬非法
          經營期貨經理事業，是核被告所為，係犯違反期貨交易法第11
          2 條第 5項第 5款之非法經營期貨經理事業罪。
    （二）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特
          徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則
          行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複
          次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性
          之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「
          集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均
          屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為
          概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號、第1079號、第
          3937號判決意旨參照）。違反期貨交易法第 112條第 5項第 5
          款之非法經營期貨經理事業之行為，行為人先後多次非法經營
          期貨經理事業之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續
          性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院 102年
          度台上字第3381號判決意旨參照）。是被告於 107年 6月14日
          、 107年 8月 2日、 107年10月15日均自告訴人處收受款項資
          為告訴人全權委託其執行期貨交易之資產，並於上開期間多次
          基於其分析、判斷為告訴人執行投資、交易，係屬集合犯，應
          論以包括一罪。
    （三）爰審酌期貨交易具有高度之專業性與技術性，復具有極高風險
          ，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳期貨商品
          之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類期貨服務事
          業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取
          得營業許可，逕自經營期貨經理事業，將使該等期貨交易行為
          完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴
          重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本件被告未經許可
          擅自經營期貨經理事業，受告訴人委託投資資產規模達 700萬
          元，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性
          ，復造成告訴人財產之損失；然審酌被告於本案行為前，未曾
          有因案經法院判處罪刑確定之紀錄，素行尚稱良好，且被告坦
          承犯行，但未能與告訴人達成和解之犯後態度；併考量被告自
          陳碩士肄業之教育智識程度，目前未婚、無子女，無人需其扶
          養，擔任代駕司機之家庭生活狀況（見金訴卷二第 147頁）等
          一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯之期貨交易法第
          112 條第 5項第 5款之罪，其最重法定本刑為有期徒刑 7年，
          與刑法第41條第 1項易科罰金之要件不符，自不得易科罰金，
          惟本院宣告之刑既為 6月以下有期徒刑，仍得經執行檢察官准
          許後，依刑法第41條第 3項、第 2項折算規定易服社會勞動，
          併此敘明。
三、沒收
    （一）告訴人先後於 107年 6月14日、 107年 8月 2日、 107年10月
          15日投資之 100萬元、 300萬元、 300萬元，被告均有收到，
          且尚未償還告訴人等情，業經被告於本院準備程序中供述無訛
          （見金訴卷一第34至36頁），至 107年10月15日投資之 300萬
          元中，有35萬元係由應給付告訴人及告訴人之妹徐○珍之紅利
          中滾入投資本金等情，固經告訴人於本院審理中證述明確（見
          金訴卷二第83至84頁），然該等款項既係原本應給付告訴人及
          徐○珍之款項，經告訴人同意轉為投資本金，被告因此即毋庸
          給付告訴人及徐○珍該35萬元之紅利，該35萬元仍應計入被告
          犯罪所得中。則上開款項共計 700萬元，均係被告因本案非法
          經營期貨經理事業之犯罪所得，亦未返還告訴人，應依刑法第
          38條之 1第 1項宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第 3項規
          定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
          額。
    （二）至告訴人雖於本院審理中證稱：被告有分配給我 107年 7月的
          投資分紅 2萬5000元， 107年 8月 5萬元， 107年 9月20萬元
          ， 107年10月20萬元， 107年11月27萬5000元等語（見金訴卷
          二第83頁），然被告與告訴人之「共同投資協議書」第 1條第
          2 項載明：「甲方（即指被告）承擔全額風險賠償，其投資之
          每月獲利，乙方（即指告訴人）固定分得本金獲利之5%…」（
          見他卷第 9頁、第21頁、第23頁），上開金額均係以告訴人各
          期投資金額計算每月5%之利潤等情，亦經告訴人陳述無訛（見
          金訴卷一第77至78頁），則上開金額均係告訴人依其與被告之
          共同投資協議所應得之紅利，並非被告將自告訴人處受領之投
          資本金償還告訴人，自不得依刑法第38條之 1第 5項自被告之
          犯罪所得予以扣除，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知
    公訴意旨又以：被告於 107年 6月14日，向告訴人佯稱有可高度獲利
    之期貨操盤技術可代他人操作期貨買賣，保證每月獲利百分之五，超
    過保證獲利部分則由伊取得，承擔全部風險，並承諾投資人保本，且
    提供契約云云，使告訴人陷於錯誤，而於 107年 6月14日匯款 100萬
    元至被告本案中信帳戶。期間被告傳送期貨沖銷明細等資料予告訴人
    ，以示績效良好，獲利豐厚，又向告訴人告知其弟即楊○謙亦會處理
    出金問題，其明知未獲楊○謙同意授權簽約，竟於 107年 7月28日後
    某日及 107年10月15日後某日郵寄偽簽「楊○謙」之署名之契約各 1
    份予告訴人，致使告訴人信以為真而陷於錯誤，而於 107年 8月 2日
    匯款 300萬元至被告本案中信帳戶，再於同年10月15日匯款 265萬元
    至被告本案中信帳戶及交付現金35萬元，因認被告亦涉犯刑法第 216
    條、第 210條之行使偽造私文書罪嫌、同法第 339條第 1項之詐欺取
    財罪嫌等語。然查：
    （一）被告與告訴人於 107年 7月28日、 107年10月15日分別簽立之
          2 份「共同投資協議書」第11條條文固均記載：「假若乙方（
          即指告訴人）需出金但甲方（即指被告）因故無法處理，將由
          代理人＿＿＿，代為處理帳戶出金問題。」並有「楊○謙」署
          押 2枚、印文 1枚簽蓋在代理人欄位內（僅 107年 7月28日協
          議書有蓋印「楊○謙」印文）等情，有各該協議書附卷可考（
          見他卷第21頁、第23頁）。關此，告訴人於本院審理中證稱：
          這一條是我要求加上去的，因為人生無常，被告看起來身體很
          虛弱，我怕被告太勞累或是有什麼意外，突然走了，無法處理
          ，需要有人處理資金問題，並不是說被告如果錢拿不出來，需
          要另外一個人拿錢出來給我等語（見金訴卷二第70至71頁），
          可見上開 2份共同投資協議書上第11條之條文，真意係在指定
          楊○謙於被告有意外時，代被告自被告帳戶中，將屬於告訴人
          之投資款項取出返還告訴人，而非在使楊○謙於被告責任財產
          不足償還告訴人時，以楊○謙自己之責任財產負責償還。而楊
          ○謙於偵查中證稱：被告有跟我問過如果被告他有意外或怎麼
          了，導致他無法將資金轉給投資人時，可否幫他把帳戶裡面的
          錢轉給投資人，我有答應被告；我也知道被告金融帳戶及密碼
          等資訊等語（見他卷第 147頁），因楊○謙已應允被告處理該
          條所載代被告處理帳戶出金乙事，被告主觀上認已獲楊○謙授
          權，而在該條代為處理帳戶出金問題之代理人姓名處簽寫「楊
          ○謙」姓名，自難認有何偽造私文書之犯意，亦無生損害於楊
          ○謙或他人之可言。尚無從逕以楊○謙事後稱：我沒有同意被
          告把我的名字寫在協議書上等語（見他卷第 147頁），即為不
          利於被告之認定。被告辯稱：因為楊○謙有同意會處理出金，
          才會有我在協議書上簽名的行為等語（見金訴卷二第 147頁）
          ，並非無據，自難以行使偽造私文書罪相繩。
    （二）刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而
          實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上
          處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當
          之。從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上
          無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺
          罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未
          依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意
          履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第 339條之詐欺罪構成
          要件有間。何況詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經
          濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定
          性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人
          間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資
          格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，
          除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，
          自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該
          債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失
          其分際。經查：
          1.告訴人於本院審理中證稱：被告說獲利大概都超過5%，我可
            以拿5%，其他算被告的，真的有虧本會是被告自己負責；我
            也知道期貨有風險，被告是說他操作成功比較多，失敗比較
            少，被告常傳帳單給我看，說虧損都是一點點，算起來賺比
            較多，被告說就算有虧損也會還我本金等語（見金訴卷二第
            57頁、第83頁），佐以被告與告訴人於 107年 6月14日、10
            7 年 7月28日、 107年10月15日簽立之「共同投資協議書」
            均約定：「（第 1條第 2項）甲方（即被告）承擔全額風險
            賠償，其投資之每月獲利，乙方（即告訴人）固定分得本金
            獲利之5%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方
            …」、「（第 2條第 1項）本合夥投資經營期限為 1年期，
            1 年期滿需退還本金」、「（第 7條）合約到期後甲方須無
            條件返還乙方之出資之本金總金額…」（見他卷第 9頁、第
            21頁、第23頁），可見被告係向告訴人稱其代為操作期貨投
            資可能虧損，亦可能獲利少於5%，此時被告將負責填補本金
            之虧損及獲利不足本金5%之部分。被告並無向告訴人保證其
            操作期貨絕不會造成本金虧損，甚至獲利必可高於5%。
          2.證人即被告之母謝○惠於本院審理中證稱： 107年 6月左右
            ，我有 2間房子，都在宜蘭自強路上，我還有退休金及存款
            ， 107年左右在被告出問題之前，就有跟我說如果有什麼問
            題，房子大概價值多少，我有說被告如果投資出問題會幫忙
            他，其實從被告念大學開始，就有在投資，如果被告有需要
            錢，我都會幫忙；後來我為了幫助被告，我都沒有錢了，都
            在還貸款，房子賣掉一棟，現在住的房子還在貸款，我從10
            7 年到現在幫忙被告大概1500萬元等語（見金訴卷二第90至
            94頁）；證人即被告之父楊○山則於本院審理中證稱：我們
            家的財務基本上都是由我妻子謝○惠處理，我知道被告有投
            資，但若被告有狀況，應該是被告和謝○惠間相互處理，我
            們後來有賣礁溪的房子還被告的債等語（見金訴卷二第 102
            至 104頁）。而於 107年 6月間，謝○惠及楊○山名下尚有
            宜蘭縣○○市○○路 000號建物及所坐落之土地（宜蘭縣○
            ○市○○○○段○○○段 000○號建物、101-18地號土地）
            、宜蘭縣○○市○○路 000號 6樓建物及所坐落之土地（宜
            蘭縣○○市○○○○段○○○段0000○號建物、 132-5地號
            土地）、宜蘭縣○○鄉○○路 000號 3樓之 2建物及所坐落
            之土地（宜蘭縣○○鄉○○段0000○號建物、 187地號土地
            ），嗣於 108年12月 9日宜蘭縣○○市○○路 000號建物及
            所坐落之土地方由謝○惠出售予李○維等情，有上開建物、
            土地之土地建物查詢資料、土地、建物登記第一類謄本（見
            金訴卷一第 295至 296頁、第 301至 304頁、第 563至 569
            頁）、謝○惠出售房地予李○維之第一建經不動產買賣契約
            書（見金訴卷一第 571至 581頁）存卷可考，可見於 107年
            6 月被告初次與告訴人締結「共同投資協議書」並收受投資
            款項之時，其父母名下確有數筆不動產，且應允以包括不動
            產在內之財產可為被告投資虧損變現所用。則被告辯稱：我
            並非跟告訴人說其投資不會有損失，我說的是如果告訴人投
            資損失侵蝕到本金，會變賣家裡資產套現，負責償還告訴人
            的本金等語（見金訴卷一第35頁），並非無據。公訴人復未
            提出證據，證明被告與告訴人締約時，並無籌款填補告訴人
            投資虧損之能力與意願。則雖告訴人於本院審理中證稱：10
            8 年 6月13日也就是 107年 6月14日第 1份共同投資協議書
            1 年契約期滿，被告要返還本金那天，我就找不到被告人了
            ，被告也沒有託人或用什麼方式要來還我錢等語（見金訴卷
            二第81頁），被告亦於本院準備程序中陳稱尚未償還告訴人
            投資本金等語（見金訴卷二第36頁），此亦僅係單純民事債
            務不履行，尚難以刑事詐欺取財罪責相繩。再楊○謙確有應
            允被告於發生不測之時，代替被告處理投資人資金交付事宜
            ，業經楊○謙證述明確（見他卷第 147頁），則被告於 107
            年 7月28日、 107年10月15日簽立之 2份「共同投資協議書
            」（見他卷第21頁、第23頁）第11條「假若乙方（告訴人）
            需出金但甲方（被告）因故無法處理，將由代理人楊○謙（
            手寫姓名），代為處理帳戶出金問題。」中「楊○謙」處，
            簽寫「楊○謙」姓名交付告訴人，亦難認有何以詐術使告訴
            人陷於錯誤之可言。
    （三）上揭公訴意旨所指行使偽造私文書及詐欺取財部分，原均應依
          刑事訴訟法第 301條第 1項為無罪之諭知，然此二部分與前開
          經論罪科刑部分，倘均成立犯罪，有想像競合之裁判上一罪關
          係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項
第5款，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
                                              刑事第五庭
                                              審判長法官  陳明偉
                                                    法官  邰婉玲
                                                    法官  江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上
訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
                                                  書記官  黃婕宜
中華民國110年5月27日