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按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、
「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境
內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，證券投資信託及顧問法
第 5條第 6款、第16條第 1項分別定有明文；違反者，應處 5年以下有期
徒刑，併科 100萬元以上5000萬元以下罰金，同法第 107條第 2款亦有明
文。本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入
規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關
於違反本條文規定，而應依同法第 107條第 2款規定處罰者，自應採實質
認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而
有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人
下單購買未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為
人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有
協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第10
7 條第 2款的「從事或代理募集、銷售」境外基金的規範範疇。
參考法條：證券投資信託及顧問法第五條、第十六條、第一百零七條

案由：違反證券投資信託及顧問法
    公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
    被      告  劉○邦
                葉○慧
    上  一  人
    選任辯護人  陳銘傑律師
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第14710號），本院判決如下：
        主    文
    劉○邦犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售
、投資顧問境外基金罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元
，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以
罰金總額與壹年之日數比例折算。
    葉○慧無罪。
        犯罪事實
一、劉○邦係於美國登記設立之○○○公司實際負責人，明知境外基金「
    Skandic Commodities Fund」（下稱 Skandic基金）係未經我國主管
    機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准銷售或申報生效之境
    外基金，其亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷
    售、投資顧問之服務，竟基於非法從事投資顧問、銷售境外基金之犯
    意，於民國 101年10月間，對黃○怡自稱擁有 Skandic基金在臺灣之
    獨家代理權，而向黃○怡介紹上開境外基金，並提供獲利情況之分析
    意見及推介投資建議，且為提高黃○怡投資意願，於 101年10月12日
    ，由其不知情之配偶葉○慧代表○○○公司，並由劉○邦擔任連帶保
    證人，與黃○怡以其配偶唐○之名義簽立「特別協議書」，向黃○怡
    承諾保本，並提供 Skandic基金於 HSBC Bank of Bermuda Hamilton
    之帳號000000000000號帳戶（戶名：Skandic Options Strategies F
    und Ltd.）予黃○怡於 101年10月18日以唐○名義匯款投資款美金50
    萬元，劉○邦除負責將黃○怡之申購基金文件遞交境外基金公司以認
    購基金，亦負責寄送對帳單予黃○怡，並持續提供投資建議、協助辦
    理基金贖回等事宜，以此方式從事境外基金之投資顧問及銷售。
二、案經黃○怡訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
        理    由
甲、有罪部分：
一、證據能力：
    本案下列所引用被告劉○邦本人以外之人於審判外之陳述，並無符合
    刑事訴訟法第 159條之 1第 1項規定之情形，且公訴人及被告劉○邦
    於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，而足以判斷有無
    刑事訴訟法第 159條第 1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表
    示異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認
    以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第 159條之 5之規定及最高法
    院 104年度第 3次刑事庭會議決議意旨，應具有證據能力。另卷附之
    非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所
    欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第15
    9 條第 1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依
    法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：
    上開犯罪事實業據被告劉○邦坦認在卷，核與被告葉○慧之供述、證
    人即告訴人黃○怡、證人朱○中之證述相符，並有○○○公司與唐○
    於 101年10月12日簽立之 Future Opportunists特別協議、○○○公
    司於 101年11月28日寄發之投資 Skandic基金績效表、於 104年 2月
    26日寄發之贖回 Skandic基金績效表、告訴人黃○怡與被告劉○邦於
    105 年 8月26日簽立之 Skandic基金案和解協議書、告訴代理人於10
    8 年 2月20日庭呈之○○○公司於 108年 1月29日寄發之 Skandic基
    金結算文件、臺灣土地銀行太平分行匯出匯款賣匯水單（見 107年度
    他字第4229號卷第 9至17頁、第67至73頁、第 113至 114頁、第 117
    至 119頁）；中央銀行外匯局 108年 8月21日台央外捌字第10800289
    86號函及附件、金管會 108年11月19日金管證投字第1080337145號函
    、法務部調查局 108年12月17日調錢貳字第 10835567160號函及檢附
    之○○○公司之HSBC Bank of Bermuda Limited帳號000000000000號
    帳戶之開戶資料及主要交易明細（見108年度交查字第274號卷第13至
    33頁、第 187頁、第211至214頁）等在卷可參，足認被告劉○邦之自
    白與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告劉○邦犯行洵堪認定
    ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
    （一）按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金
          性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效
          後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境
          外基金」，證券投資信託及顧問法第 5條第 6款、第16條第 1
          項分別定有明文；違反者，應處 5年以下有期徒刑，併科 100
          萬元以上5000萬元以下罰金，同法第 107條第 2款亦有明文。
          本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行
          為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得
          以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第 107條第
          2 款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經
          主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募
          集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買
          未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行
          為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律
          關係，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證
          券投資信託及顧問法第 107條第 2款的「從事或代理募集、銷
          售」境外基金的規範範疇。本件被告劉○邦向告訴人介紹上開
          未經核准或申報生效之境外基金，除提供分析意見、推介建議
          之外，更協助下單申購該等境外基金，核其所為，係違反證券
          投資信託及顧問法第16條第 1項之規定，應論以同法第 107條
          第 2款之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪。
    （二）爰審酌被告劉○邦為圖一己之私，未獲得金管會核准或向金管
          會申報生效從事境外基金銷售、投資顧問之服務，即向告訴人
          銷售未經金管會核准銷售或申報生效之境外基金，並提供投資
          顧問，影響投資人權益，亦危及國內金融交易秩序。並考量被
          告劉○邦推介銷售之投資金額及對象之犯罪所生危害程度，及
          其於本院審理中坦承犯行，並已實際賠償告訴人部分所受損失
          之犯後態度，兼衡其自述之智識程度及家庭生活狀況等一切情
          狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金及易服勞役之折
          算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
    （一）被告劉○邦行為後，刑法業於 104年12月30日修正公布，並自
          105 年 7月 1日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處
          分適用裁判時之法律，修正後刑法第 2條第 2項定有明文。此
          條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法
          ，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新
          法第 2條第 2項之規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收
          之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
          ，修正後刑法第38條之 1第 1項前段及第 5項分別定有明文。
    （二）被告劉○邦於偵查及本院審理時均供稱：伊銷售 Skandic基金
          ，基金公司一年會退告訴人所投資之金額50萬美金的2%給伊等
          語（見 107年度他字第4229號卷第58頁，本院卷第 183頁）。
          參以告訴人證稱：伊於 103年 9月向被告劉○邦表示要贖回，
          一直到 104年 6月等語（見 107年度他字第4229號卷第56頁）
          ，及卷附○○○公司於 104年 2月26日寄發之贖回 Skandic基
          金績效表影本（見同上卷第17頁），依刑法第38條之 2第 1項
          規定，估算被告劉○邦自告訴人於 101年投資後獲取之退佣約
          為美金 2萬元（計算式：50萬 *2%*2年=2萬，未滿 1年期間以
          最有利被告之計算方式不予列計）。考量被告已與告訴人達成
          和解，並已實際償還新臺幣 330萬元，業據告訴人證述在卷（
          見同上卷第60頁），則被告劉○邦實際返還予告訴人之金額顯
          已逾其所獲得之犯罪所得，依刑法第38條之 1第 5項規定，不
          予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告葉○慧係被告劉○邦妻子，亦為○○○公司之登
    記負責人，其明知任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後
    ，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，
    竟與被告劉○邦共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於
    民國 101年10月12日，以○○○公司名義，向告訴人提供 Skandic基
    金之投資訊息，招攬告訴人投資，致告訴人以其配偶唐○名義與被告
    葉○慧、劉○邦簽立 Future Opportunists特別協議，因認被告葉○
    慧亦共同涉犯證券投資信託及顧問法第 107條第 2款之非法從事銷售
    、投資顧問境外基金罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被
    告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第
    2 項、第 301條第 1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依
    積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利
    於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816號
    判例意旨參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或
    證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高
    法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定犯罪事實所憑之證據，
    雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證
    據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確
    信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一
    程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以
    闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任
    意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。末按刑
    事訴訟法第 161條已於91年 2月 8日修正公布，其第 1項規定：檢察
    官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察
    官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其
    所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，
    無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為
    被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）
    。
三、公訴意旨認被告葉○慧涉犯上開罪嫌，無非係以被告葉○慧及劉○邦
    之供述、證人即告訴人、朱○中之證述、金管會 108年11月19日金管
    證投字第1080337145號函、○○○公司與唐○於 101年10月12日簽立
    之特別協議、臺灣土地銀行太平分行匯出匯款賣匯水單、○○○公司
    於 101年11月28日寄發之投資 Skandic基金績效表、告訴人與被告劉
    ○邦於 105年 8月26日簽立之 Skandic基金案和解協議書等，為其主
    要論據。訊據被告葉○慧固坦承為被告劉○邦之配偶，亦為○○○公
    司之登記負責人，且有於該公司與唐○於 101年10月12日簽立之特別
    協議上，以該公司代表人之身分簽名等情，惟堅詞否認有何非法從事
    銷售、投資顧問境外基金罪嫌，辯稱：○○○公司的實際負責人是劉
    ○邦，伊從來沒有參與過公司的經營，也不會過問劉○邦的業務內容
    ，伊當時自己另外有工作，簽約當天是劉○邦臨時打電話給伊叫伊去
    簽名，就伊的認知是因為伊是○○○公司的名義負責人，才會需要伊
    出面來簽這份文件，但是簽約當下伊並不知道簽約的內容為何，簽完
    後伊就離開了等語。經查：
    （一）被告葉○慧係被告劉○邦妻子，亦為○○○公司之登記負責人
          ，其並有於該公司與唐○於 101年10月12日簽立之特別協議上
          ，以該公司代表人之身分簽名等情，為被告葉○慧所自承，核
          與被告劉○邦之供述及證人即告訴人、證人朱○中之證述相符
          ，並有上開特別協議在卷可佐（見 107年度他字第4229號卷第
          9 至13頁），此部分之事實固堪認定。
    （二）查告訴人於本院審理中結證稱：上開特別協議係伊以伊配偶唐
          ○之名義簽定的，在簽約前伊是透過朱○中的介紹認識劉○邦
          ，有先在朱○中公司和劉○邦討論過特別協議的內容，細節在
          簽約前都已經先談好，劉○邦說用公司及個人的名義作擔保。
          伊只有在簽約時見過葉○慧，之前伊都是與劉○邦接洽，也一
          直以為公司是劉○邦的，是當天要簽約時在公證處，劉○邦才
          跟伊說公司的名義負責人是他的太太葉○慧，所以等下會是葉
          ○慧來簽約，葉○慧來了之後都沒有說話，後來簽完約葉○慧
          就先走了，特別協議上手寫的附註條文部分不是在簽約當天寫
          的，是之後才在劉○邦公司加簽的，朱○中夫婦也有在，簽附
          註條文時葉○慧沒有在場，伊不會跟葉○慧聯絡，伊認為負責
          人是劉○邦，葉○慧只是加重保障。所有基金銷售的內容都是
          劉○邦跟伊接洽的等語（見本院卷第 133至 144頁）。證人朱
          ○中亦於本院審理中證稱：簽特別協議前劉○邦已經跟黃○怡
          談過好幾次，劉○邦說投資蠻穩健的，但黃○怡因為要投資這
          麼大的金額覺得需要更大的保障，最後劉○邦同意以他本人還
          是公司做擔保，所以才會約在公證人那邊簽約，伊本來以為簽
          約人是劉○邦獲是劉○邦的公司，葉○慧是簽約當天才見到，
          劉○邦好像是說公司是葉○慧的，必須要葉○慧來簽，劉○邦
          也有提出一個文件證明伊跟葉○慧之間的關係，葉○慧只有在
          簽約當天出現短暫的時間，也沒有交談過，葉○慧簽完就離開
          了等語（見本院卷第 119至 124頁）。足證就有關提供Skandi
          c 境外基金獲利情況之分析意見及推介投資建議，及協助基金
          申購、贖回，自始至終均係由被告劉○邦與告訴人接洽，甚至
          就達成由被告劉○邦及○○○公司提供保本承諾之特別協議內
          容，亦係在簽約前即由被告劉○邦與告訴人進行協商，未見被
          告葉○慧參與其中。又於案發當時被告葉○慧確另受僱於聯聚
          建設股份有限公司，有勞工保險被保險人投保資料表 1份存卷
          可參（見本院卷第61至62頁），是被告葉○慧辯稱○○○公司
          的實際負責人是配偶劉○邦，其從未參與過公司的經營，該份
          特別協議是因為其為○○○公司的名義負責人，才會需要其出
          面簽署等節，尚非不能採信。
    （三）考量被告葉○慧與劉○邦係夫妻，彼此間具有一定程度之信賴
          關係，上開特別協議之內容又係被告劉○邦事前即與告訴人達
          成合意，簽約當天僅係加以簽名確認其法律效力，則被告葉○
          慧於簽名前，因信賴被告劉○邦而未詳究契約內容，亦非無可
          能，尚難僅因被告葉○慧係○○○公司之名義負責人，且有於
          上開特別協議上簽名，即可推論被告葉○慧就被告劉○邦本件
          非法從事銷售、投資顧問境外基金，主觀上有所預見。至公訴
          人雖以：依證人朱○中及告訴人所述，簽約當天有在公證人處
          討論約半小時至 1小時，被告葉○慧均有在場，且係與公證人
          討論因為是國外基金沒辦法做公證等內容，顯然被告葉○慧知
          道對於協議是涉及國外基金投資等（見本院卷第 181頁）。惟
          證人朱○中於本院審理中證稱：當天公證人說因為該文件是外
          國公司，發生地還有產生這些法律關係是在國外，所以沒有辦
          法簽署等語（見本院卷第 120頁）。證人即告訴人亦證稱：當
          天以為可以簽約，但是公證人說因為這個公司是國外的，他沒
          有辦法做，伊不記得公證人是說是因為是國外的公司還是因為
          是國外的基金等語（見本院卷第 138頁、第 143頁），是依上
          開證人所述，公證人表示無法進行公證之原因究係因為涉及境
          外公司抑或境外投資，尚屬不明，縱為境外投資，亦不當然等
          同於「境外基金投資」，考量○○○公司本身即為境外公司，
          被告葉○慧縱於與公證人討論能否進行公證乙節當時在場，亦
          非必然可知係涉及境外基金之投資，而有主觀上之故意。
四、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告葉○慧確
    有公訴意旨所指之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪嫌，公訴人既
    無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告葉○慧有罪之心證，本
    院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告葉○慧之
    認定，本件不能證明被告葉○慧犯罪，依法自應諭知被告葉○慧無罪
    之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，證券投資
信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11條前段、第41條第1
項前段、第42條第5項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中華民國110年5月13日
                                            刑事第十八庭
                                              審判長法官  黃司熒
                                                    法官  黃凡瑄
                                                    法官  江健鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  林雅慧
中華民國110年5月13日