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司法判解

發文單位
發文單位 臺灣新北地方法院
裁判字號
裁判字號 臺灣新北地方法院 110.01.22 一百零九年金訴字第223號裁判書
裁判日期
裁判日期 民國110年1月22日
資料來源
資料來源 司法院
相關法條
相關法條 證券投資信託及顧問法 EN 第 5、107 條
要  旨
要  旨
按證券投資信託及顧問法第 5條第10款規定:「全權委託投資業務:指對
客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關商品或
其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該
投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務」;同法第 107條第 1款規定:
「有下列情事之一者,處 5年以下有期徒刑,併科新臺幣 100萬元以上5,
000 萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證
券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。…
…」。而上開法條所稱「經營」者,應指實際參與經營之人而言,並不以
經營營運而享有決策權力之負責人為限,亦不以所經營之事業體係屬法人
之組織為必要,倘如此限縮適用,不啻使一般人可藉由以個人名義處理全
權委託投資等事務,而規避該法律之適用。且刑法上所謂「業務」,係以
事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而
言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此
不論該事業是否「專營」,亦不問經營是否需達「一定之規模」,均無礙
其成立,否則,如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營,將出
現管理及規範上之漏洞,反而無法有效達成立法管理之目的,故所謂特定
人委任,自不以接受多數人委託為必要。是核被告所為,係犯證券投資信
託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。
參考法條:證券投資信託及顧問法第五條、第一百零七條
全文內容
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案由:證券投資信託及顧問法
    公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
    被      告  林○琅
    上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件,經檢察官提起公訴(10
8年度偵字第26683號、109年度偵字第29882號),被告於本院準備程序中
,就被訴事實為有罪之陳述,經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式
審判程序,判決如下:
        主    文
    癸○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權
委託投資業務罪,處有期徒刑捌月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,罰金如易
服勞役,以罰金總額與壹年日數比例折算。緩刑伍年,並應依如附件所示
之內容履行。
        犯罪事實
一、癸○○非為經主管機關(即金融監督管理委員會,下稱金管會)之許
    可,以經營證券投資信託或證券投資顧問為業之機構,明知對客戶委
    任交付之委託投資資產,就有價證券之投資或交易為價值分析、投資
    判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務,係屬全權
    委託投資業務,且經營全權委託投資業務,依法須由具備特定條件之
    證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准,經金管會
    許可後始得營業,詎其於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形
    下,基於非法經營全權委託投資業務之犯意,於民國 107年 7月間起
    ,向如附表一所示之投資人,宣稱其代為從事股票買賣交易(俗稱「
    代操」)之投資報酬率甚高,另使用通訊軟體LINE成立「天人合一股
    友社」(下稱股友社)群組,邀約如附表一所示之投資人加入群組,
    並在群組內張貼股市評論之相關文章等內容,先後收受如附表一所示
    之投資人委任交付之投資金額即委託投資資產,並於 107年 7月起至
    108 年 8月止,以如附表二所示之證券帳戶,對於各該投資人委任交
    付之委託投資資產,以其自己之價值分析、投資判斷,決定股票買賣
    標的、時間、數量及價格,反覆為各該投資人執行股票投資、交易,
    而非法經營有價證券全權委託投資業務,並約定其代為從事股票買賣
    交易之收費方式以投資金額新臺幣(下同)每 5萬元為 1單位(分別
    於 107年 8、10月起,變更為以每10萬元、每50萬元為 1單位),如
    有獲利,其中 50%分配與如附表所示之投資人作為分紅, 30%作為癸
    ○○之報酬, 20%則保留作為虧損之備用金,並陸續給付如附表一所
    示之投資人共計如附表一所示之分紅(惟癸○○實際上使用如附表二
    所示之證券帳戶,對於如附表一所示之投資人委任交付之委託投資資
    產所執行之股票投資、交易,每月合計均係虧損)。
二、案經癸○○自首暨申○○、甲○○、卯○○、午○○告訴臺灣新北地
    方檢察署檢察官偵查起訴。
        理    由
一、證據能力部分:
    本案被告癸○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為 3年以上有期徒
    刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪,其於準備程序期日就被訴事
    實為有罪之陳述,經本院告知簡式審判程序之旨,並聽取公訴人及被
    告之意見後,經合議庭依刑事訴訟法第 273條之 1第 1項規定裁定由
    受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查,依刑事訴訟法
    第273條之2規定,不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3
    、第163條之1及第164條至第170條規定之限制,先予敘明。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由:
    上開犯罪事實,業據被告坦承不諱(見金訴卷第 191頁),核與證人
    丁○○於檢察事務官詢問、本院準備程序之證述【見偵 26683卷(下
    稱偵卷)第71至74頁、金訴卷第89頁)】、證人戊○○於檢察事務官
    詢問時之證述(見偵卷第72至74頁)、證人丑○○於檢察事務官詢問
    時之證述(見偵卷第69至74頁)、證人辛○○於檢察事務官詢問時之
    證述(見偵卷第68至74頁)、證人亥○○於本院準備程序之證述(見
    金訴卷第90頁)、證人未○○於本院準備程序之證述(見金訴卷第90
    頁)、證人巳○○於檢察事務官詢問、本院準備程序之證述(見偵卷
    第 145至 147頁、金訴卷第90頁)、證人戌○○於檢察事務官詢問、
    本院準備程序之證述(見偵卷第83至87頁、金訴卷第91頁)、證人乙
    ○○於檢察事務官詢問、偵查、本院準備程序之證述(見偵卷第27至
    31頁、見他1148卷第17至18頁、金訴卷第91頁)、證人寅○○於檢察
    事務官詢問、本院準備程序之證述(見偵卷第 145至 147頁、金訴卷
    第91頁)、證人即告訴人申○○於檢察事務官詢問、本院準備程序之
    證述(見偵卷第85至87頁、金訴卷第91至92頁)、證人即告訴人甲○
    ○於檢察事務官詢問、本院準備程序之證述(見偵卷第86至87頁、金
    訴卷第92頁)、證人即告訴人卯○○於檢察事務官詢問、偵查、本院
    準備程序之證述(見偵卷第27至30頁、他1148卷第14至17頁、金訴卷
    第92頁)、證人即告訴人午○○於檢察事務官詢問、偵查、本院準備
    程序之證述(見偵卷第27至30頁、他1148卷第14至17頁、金訴卷第92
    頁)、證人酉○○、己○○於檢察事務官詢問時之證述(見偵卷第72
    至74頁)相符,並有刑事自首狀(見偵卷第 9至15頁)、股友社成員
    名單(見偵卷第57至59頁)、借據(見偵附件卷一第 5至25頁)、投
    資金額及獲利分紅統計表(見偵附件卷一第27至52頁、偵附件卷四第
    139 至 180頁)、股友社投資人數與投資金額統計表(見偵附件卷一
    第53頁)、交易帳戶手續費折讓款統計表、被告及丑○○元富證券歷
    史月折讓金額查詢列印畫面(見偵附件卷一第54、55至57頁)、自動
    化約轉帳號明細(見偵附件卷一第58至59頁)、股友社LINE群組成員
    及記事本投資金額、獲利分配資料(見偵附件卷一第60至 102頁)、
    已實現損益查詢列印畫面(見偵附件卷一第 103至 475頁)、如附表
    二所示之證券帳戶之對帳單、證券帳單明細(見偵 26683卷二第 1至
    266 頁)、如附表二所示之銀行帳戶存摺影本、交易明細(見偵附件
    卷三第 1至 205頁、偵附件卷四第 1至 133頁)、股友社 107年 7月
    至 108年 8月投資人數、投資金額、獲利、分紅與保留盈餘統計表(
    見偵附件卷四第 181頁)、交易帳戶 107年 7月至 108年 8月每月成
    交金額與實際盈虧統計表(見偵 26683卷四第 183頁)、本院公務電
    話紀錄(見金訴卷第27至28頁)、LINE對話紀錄截圖(見金訴卷第19
    3 至 205頁)在卷可稽,足認被告具任意性之自白與事實相符。本案
    事證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論科。
三、論罪科刑:
    (一)、按證券投資信託及顧問法第 5條第10款規定:「全權委託投
          資業務:指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有
          價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交
          易為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投
          資或交易之業務」;同法第 107條第 1款規定:「有下列情事
          之一者,處 5年以下有期徒刑,併科新臺幣 100萬元以上5,00
          0 萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託
          業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管
          機關核准之業務。……」。而上開法條所稱「經營」者,應指
          實際參與經營之人而言,並不以經營營運而享有決策權力之負
          責人為限,亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要,倘
          如此限縮適用,不啻使一般人可藉由以個人名義處理全權委託
          投資等事務,而規避該法律之適用。且刑法上所謂「業務」,
          係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的
          之社會的活動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,
          仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」,亦不問
          經營是否需達「一定之規模」,均無礙其成立,否則,如以兼
          營或分時、分地接受特定人委託之方式經營,將出現管理及規
          範上之漏洞,反而無法有效達成立法管理之目的,故所謂特定
          人委任,自不以接受多數人委託為必要(最高法院 100年度台
          上字第5828號、 103年度台上字第1070號判決意旨參照)。是
          核被告所為,,係犯證券投資信託及顧問法第 107條第 1款之
          非法經營全權委託投資業務罪。
    (二)、次按學理上所稱之集合犯,係一種構成要件類型,亦即立法
          者針對特定刑罰規範之構成要件,已預設其本身係持續實行之
          複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,或具有重複特質之職
          業性、營業性或收集性犯罪,將之總括或擬制成一個構成要件
          之「集合犯」行為,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造
          、散布等行為概念者均屬之;此種犯罪,以反覆實行為典型、
          常態之行為方式,具侵害法益之同一性,因刑法評價上為構成
          要件之行為單數,僅成立一罪(最高法院95年度台上字第1079
          號、96年度台上字第3064號判決意旨參照)。而證券投資信託
          及顧問法第 107條第 1款所謂經營全權委託投資業務,本質上
          即具有反覆性,倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆
          從事全權委託投資業務,無非執行業務所當然,於行為概念上
          ,應認為包括之一罪。是被告於 107年 7月起至 108年 8月止
          ,為如附表所示之投資人多次反覆從事全權委託投資業務,僅
          成立集合犯之一罪。
    (三)、再按對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第
          62條前段定有明文。查本案被告係於有犯罪偵查權限之公務員
          或機關知悉其犯行前,主動於 108年 8月15日自行至臺灣新北
          地方檢察署自首而接受裁判乙情,有詢問筆錄及刑事自首狀(
          見偵卷第 7、 9至15頁)在卷可查,是認被告合於自首要件,
          依前開規定,減輕其刑。
    (四)、爰審酌明知依法不得經營有價證券全權委託業務,猶為謀私
          利為之,破壞金融交易秩序,亦損及證券投資顧問事業之專業
          性,其代為投資者眾多,且金額非微,造成如附表所示之投資
          人損害非輕,應予非難;惟念及其本案係主動自首犯行,應有
          悔意,亦於本院審理中,與多數之投資人達成調解(詳如附表
          一所示),其等於調解筆錄中均表示願宥恕被告,請求予以被
          告從輕量刑等情,有本院調解筆錄在卷可參(見金訴卷第 165
          至 170、 175、 176頁);兼衡被告自陳為大學畢業之智識程
          度,現工作為理貨員及外送員,月薪約 5萬元,離婚,與前夫
          共同育有未成年子女 2名之生活狀況(見金訴卷第 191頁)等
          一切情狀,量處如主文所示之刑,並就併科罰金部分諭知易服
          勞役之折算標準,以示懲儆。
    (五)、末查被告均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺
          灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(見金訴卷第21頁),其
          所為之犯行固應責難,然念及其犯後係主動自首坦承犯行,已
          見悔意,本院信其經此偵審程序及刑之宣告後,應能知所警惕
          ,而無再犯之虞,因認所宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑
          法第74條第 1項第 1款之規定,併予宣告被告緩刑 5年,以啟
          自新。又為使如附表一所示已與被告調解之投資人之權益獲得
          充分保障,並督促被告按期履行調解之內容,以確保緩刑之宣
          告能收具體成效,並依刑法第74條第 2項第 3款之規定,命被
          告應依前揭調解筆錄之內容(如附件所示),對各該投資人為
          給付。倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔,情節
          重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必
          要者,檢察官得依同法第75條之 1第 1項第 4款規定,聲請撤
          銷本件緩刑之宣告,併此敘明。
四、沒收部分:
    按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規
    定,刑法第38條之 1第 1項定有明文。公訴人固以被告所提出之股友
    社 107年 7月至 108年 8月投資人數、投資金額、獲利、分紅與保留
    盈餘統計表上載代操費用合計 2,955,216元(見偵 26683卷四第 181
    頁),認本案被告非法經營全權委託投資業務之犯罪所得為2,955,21
    6 元等語,惟查,觀同為被告提出之交易帳戶 107年 7月至 108年 8
    月每月成交金額與實際盈虧統計表所載,被告實際上使用如附表二所
    示之證券帳戶,對於如附表一所示之投資人委任交付之委託投資資產
    所執行之股票投資、交易,每月合計均係虧損,自 107年 7月起至10
    8 年 8月止合計之虧損金額達35,929,449元(見偵附件卷四第 183頁
    ),甚已逾如附表一所示之投資人委任交付之委託投資資產之總額3,
    130 萬元,則依被告與如附表一所示之投資人間以如有獲利,其中30
    % 作為被告代操之報酬之約定核計,尚難認被告實際上確取得前揭代
    操費用 2,955,216元,此節參以被告於本院審理中供陳:因實際上幾
    乎都是在賠錢,統計表上所載之代操金額僅係作個帳面等語(見金訴
    卷第 189、 190頁)亦明,復依卷內事證亦查無證據足資證明被告確
    曾獲取相關報酬,從而,本案尚無從對被告為犯罪所得沒收之宣告,
    併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第 1項前段,證券
投資信託及顧問法第107條第1款,刑法11條前段、第62條前段、第42條第
3項、第5項、第74條第1項第1款、第74條第2項第3款,判決如主文。
本案經檢察官庚○○提起公訴,檢察官高肇佑到庭執行職務。
中華民國110年1月22日
                                              刑事第九庭
                                                    法官  施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體
理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  張如菁
中華民國110年1月22日

相關法條

1. 證券投資信託及顧問法 民國107年1月31日修正(歷史版次)
  1. 第5條 (名詞定義)
  1. 本法其他用詞定義如下:
    1. 一、證券投資信託契約:指由證券投資信託事業為委託人,基金保管機構為受託人所簽訂,用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約。
    2. 二、基金保管機構:指本於信託關係,擔任證券投資信託契約受託人,依證券投資信託事業之運用指示從事保管、處分、收付證券投資信託基金,並依本法及證券投資信託契約辦理相關基金保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀行。
    3. 三、受益人:指依證券投資信託契約規定,享有證券投資信託基金受益權之人。
    4. 四、證券投資信託基金:指證券投資信託契約之信託財產,包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。
    5. 五、受益憑證:指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付,用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。
    6. 六、境外基金:指於中華民國境外設立,具證券投資信託基金性質者。
    7. 七、證券投資顧問契約:指證券投資顧問事業接受客戶委任,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議所簽訂投資顧問之委任契約。
    8. 八、有價證券:指依證券交易法第六條規定之有價證券。
    9. 九、證券相關商品:指經主管機關核定准予交易之證券相關之期貨、選擇權或其他金融商品。
    10. 十、全權委託投資業務:指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務。
    11. 十一、全權委託保管機構:指依本法及全權委託相關契約,保管委託投資資產及辦理相關全權委託保管業務之信託公司或兼營信託業務之銀行。
    12. 十二、委託投資資產:指客戶因全權委託投資,委任交付或信託移轉之資產、所生孳息及以之購入之各項資產。
  1. 第107條 (罰則)
  1. 有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金:
    1. 一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
    2. 二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
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