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刑事訴訟法第 159條之 4第 2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是
否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能
含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自
非不可作為判斷之資料。櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規
則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第 7條，對櫃檯買賣市場交易
實施監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心於證券商營業處所，就
每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對櫃
檯買賣市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行
觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其依監視系統事先設定處理方式之「
程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交
易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間
斷、有規律而準確之特徵。而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如
經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況
為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部
，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。
參考法條：證券交易法第一百五十五條、第一百七十一條

案由：違反證券交易法
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官邱美育
    上  訴  人
    即  被  告  鍾○驛（原名鍾○華）
    上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民
國109年6月24日第二審更審判決（108年度金上更一字第3號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第17670號，104年度偵字第5587、15070
號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨
    （一）檢察官上訴意旨略稱：
          1.上訴人即被告鍾○驛所犯依證券交易法（下稱證交法）第15
            5 條第 2項準用之違反同法第 155條第 1項第 1、 4、 5款
            規定，在證券商營業處所委託買賣，業經成交而不履行交割
            （下稱不履行交割）；意圖抬高或壓低在證券商營業處所某
            種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券
            ，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場
            秩序之虞（下稱高買低賣證券）；意圖造成在證券商營業處
            所某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續
            委託買賣或申報買賣而相對成交（下稱相對成交）等，均應
            依同法第 171條第 1項第 1款規定論處，其中鍾○驛除所犯
            高買低賣證券罪、相對成交罪部分，有想像競合犯之裁判上
            一罪關係，應從情節較重之高買低賣證券罪處斷外，應另與
            不履行交割罪部分數罪併罰，原判決竟比附援引不同事實之
            最高法院判決，認鍾○驛是基於操縱富○酒店集團有限公司
            （下稱富○公司）股價之犯意，反覆實施構成證交法第 155
            條第 1項各款之手段，僅成立情節較重之高買低賣證券罪，
            洵屬違法。
          2.原判決既認鍾○驛前揭不履行交割之行為，造成富○公司股
            票股價波動下跌，又認其所為係為持續遂行反覆高買低賣、
            相對成交富○公司股票，造成該公司股票交易活絡表象，藉
            以吸引不特定買盤進場追價維持市場熱度，達到炒作富○公
            司股價套利的目的，然公司股票有違約交割之情形，會造成
            股價下跌，導致投資人人心浮動，不可能交易活絡，則原判
            決推論鍾○驛不履行交割之行為，係為達其炒作富○公司股
            票套利之目的而為，即有判決理由矛盾之違誤。
    （二）鍾○驛上訴意旨略稱：
          1.卷內財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）
            函文所附之富○公司交易分析意見書、股票交易紀錄及數據
            資料光碟等文書（下稱本案交易分析意見書），係針對具體
            個案所為之分析報告，其內容就鍾○驛所為是否影響富○公
            司股價及相對成交之論述，並非單純紀錄或證明，而是製作
            者個人主觀之價值判斷，不具公開性及慣常性，且製作者已
            預見將會提供為證據，不屬於特信性文書，並非刑事訴訟法
            第 159條之 4所定之業務文書，原審未就上開文書係屬統計
            分析或價值判斷事項為必要之說明，逕認為有證據能力，並
            據為斷罪基礎，有違反證據法則及判決理由不備之違法。
          2.原判決附表（下稱附表）一所示之王○祺、吳○宛（原名吳
            ○凡）、楊○山（原名楊○康）、何○儀、蔡○光、莊○富
            、呂○萩、童○娟、洪○雪、郭○智、徐○棻、蘇○人等人
            交易帳戶，並非鍾○驛所使用，有證人郭○智、陳○英（即
            洪○雪配偶、童○娟友人）、楊○康等人於原審之證述可憑
            ，且鍾○驛亦未指示他人下單，上開帳戶之股票交易及利益
            歸屬均非鍾○驛，並無影響富○公司股票價格及交易市場正
            常供需之機能，原審逕採為論罪依據，卻未說明何以不採納
            上開有利於鍾○驛證據之理由，顯有判決理由欠備、認定事
            實未依證據之違誤。
          3.原判決認定鍾○驛所為該當於不履行交割罪，惟未具體說明
            如何認定其所為足以影響市場秩序，其判決理由亦屬不備。
          4.原判決認定鍾○驛所為該當於高買低賣證券罪，固以附表四
            之「成交量佔該時段比重％」欄所載，作為認定鍾○驛該行
            為已影響富○公司股價之依據，然買進股票之數量、價格是
            否足以影響市場實際交易價格，應以交易日一整日為準，不
            能擷取特定時段為據，以免投資人交易動輒得咎；而高買低
            賣證券罪之成立，應具體認定行為人委託價格是否大幅逾越
            櫃買中心所揭示之「 5檔買賣價量資訊」（下稱 5檔揭示價
            格）、是否屬合理委託價格，原判決未採信鍾○驛主張附表
            四所列交易價格，皆在 5檔揭示價格範圍內、並無影響股價
            意圖之辯解，惟未說明不採信鍾○驛該辯解之理由，顯有判
            決理由不備之違誤。
          5.原判決認定鍾○驛觸犯相對成交罪，所依憑之本案交易分析
            意見書，就成交比重大小及相對成交量之認定標準，均無明
            確依據，且富○公司股票並未列入公布注意交易資訊或處置
            股票，亦未就富○公司之重大訊息有無影響該公司股票價格
            進行分析，原審遽以富○公司股票漲幅、振幅及日均量等數
            據均悖於觀光事業同類股之走勢為由，認定鍾○驛有操縱富
            ○公司股價而影響市場秩序之虞，亦屬不備理由之判決。
          6.原審既認定鍾○驛係以單日同時連續抬高並壓低富○公司股
            價之方式，影響該公司股價，然依據交易常情與經驗法則，
            實難想像投資人會有於單一交易日同時具備抬高及壓低特定
            公司股票價格之不法意圖，原審未予詳究，其判決理由亦為
            欠備云云。
三、惟查：
    （一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行
          使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷
          第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯證
          券交易法第 171條第 1項第 1款之高買低賣證券罪刑，已詳細
          說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按
          。
    （二）刑事訴訟法第 159條之 4第 2款之業務文書，除依文書本身之
          外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之
          記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況
          擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。櫃
          買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯
          買賣有價證券監視制度辦法第 7條，對櫃檯買賣市場交易實施
          監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心於證券商營業處
          所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之
          交易情形，針對櫃檯買賣市場之交易、結算各項資料，執行線
          上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作
          。而其依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作
          之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之
          記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不
          間斷、有規律而準確之特徵。而依據股票交易紀錄異常所為之
          分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認
          已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構
          成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，
          並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見是否可採，則屬於
          證據如何調查及證明力之問題。卷附本案交易分析意見書所載
          影響股價分析之相關數據，均係從事業務之人按電腦作業予以
          紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，既係出於營
          業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而
          準確之特徵，再經由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為
          及其他情形所作之判斷，復據任職櫃買中心之製作者吳○潔以
          鑑定證人身分於原審具結證述無誤，應認已有其他特別可信之
          情況為擔保，與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業
          務文書之一部，自應允許其具有證據能力。是原審認本案交易
          分析意見書有證據能力，依刑事訴訟法第 159條之 4第 2款規
          定，即不容任意指摘為違法。
    （三）證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法
          院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀
          存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，
          而資為上訴第三審的適法理由。
          原判決載敘附表一所示不知情之王○祺、吳○宛、楊○山、何
          ○儀、蔡○光、莊○富、呂○萩、童○娟、洪○雪、郭○智、
          徐○棻、蘇○人等人交易帳戶，均係鍾○驛為求套利予以利用
          、引誘，指示買賣價格甚至數量而為富○公司股票交易，僅在
          買賣股票張數部分，或須視各該帳戶自有資金之多寡而定等情
          ，係依憑鍾○驛之供述及相關證人之證述資以論斷，並說明其
          如何取捨郭○智、陳○英、楊○山所為證述之理由，因而認定
          上訴人確有前開違反證交法之犯行。此乃原審於踐行證據調查
          程序後，本諸合理性裁量而為前述證據評價之判斷，經核並未
          違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。茲鍾○
          驛上訴意旨 2對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經
          驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為
          具體之指摘，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令，經核係
          以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內
          說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違
          法情形，不相適合。
    （四）原判決並已依卷內證據，說明：鍾○驛於本案交易分析意見書
          所載之分析期間，即於民國 102年 8月 5、 6、 7、 8、 9、
          12日，分別以廖○、簡○青、王○元（後 1人另經判刑確定）
          之證券帳戶下單買賣富○公司股票，總計違約交割計 1,919仟
          股，違約交割金額共新臺幣（下同） 1億 1,787萬 4,000元，
          違約交割張數各占當日市場成交量比例為 10.25％、 13.84％
          、 26.65％、 15.65％、 55.63％、70.5％、 65.46％、11.2
          7 ％（買賣張數、價格、違約交割明細、違約張數及占當日市
          場成交比，均詳如附表六），致富○公司股價因此於 102年 8
          月13至16日連續 4日跌停後仍持續下跌，股價自 102年 8月12
          日之每股60.9元，重挫至 102年 8月26日之 42.65元，跌幅29
          .97 ％，日均量 576仟股，較前 1個月日均量639.95仟股減少
          9.99％之違約張數占市場交易高額比例、違約金額甚鉅、違約
          後造成股價波動下跌等情形，足認鍾○驛與王○元如附表六所
          示違約交割交易已嚴重影響市場交易秩序等旨，並無違法。鍾
          ○驛上訴意旨 3，仍就原判決已說明之事項，任憑己意，執詞
          爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
    （五）原判決是依憑鑑定證人吳○潔之證詞，說明本案交易分析意見
          書所採之分析時間（ 102年 5月17日至同年 8月12日），係經
          由櫃買中心內部討論，考慮投資人的交易情形、影響股價的時
          點及當天的收盤價等各節，而為擇定等詞。並敘明股價操縱者
          ，如何仍可利用「 5檔揭示價格」，逐步墊高股價至所欲拉抬
          之價位，而達到影響股價之效果，要難以鍾○驛委託買賣富○
          公司股價或係在「 5檔揭示價格」範圍內，逕認其無操縱股價
          之意圖；又高買低賣罪所稱之「連續」，非指行為人每筆委託
          、成交買賣價格均係為高價，僅需其多數行為有概括之統一性
          即為已足，縱行為人委託買單中或有數筆為正常掛單價格，或
          有為達成交易熱絡情形而為低價掛單，亦不影響其連續高價買
          入之行為；而鍾○驛於上開分析期間以附表一所示證券帳戶進
          場大量買賣後，致使富○公司股票收盤價，由期初 102年 5月
          17日每股47.4元，上漲至期末 102年 8月12日每股60.9元，漲
          幅及振幅分別達 28.48％及 39.66％，日均量 726仟股，更較
          前 1個月之日均量77仟股，增加842.85％，悖於同類股（觀光
          事業類）漲幅 10.55％、大盤跌幅1.19％之走勢，則鍾○驛以
          連續高於前一盤揭示成交價或委買價格買進，致影響價格上漲
          ，另有同時以高（低）價委託買進（賣出），致影響價格同時
          上漲或下跌，各該帳戶彼此間既為相對成交沖洗買賣，顯與一
          般理性投資人低買高賣、節省交易成本之習慣不符，益徵其於
          上開分析期間內以其可控之附表一所示證券帳戶下單買賣進行
          附表三、四、五所示之交易時，主觀上確有操縱富○公司股價
          及造成在櫃檯買賣市場上交易活絡假象之意圖，所為已破壞股
          票市場交易秩序，扭曲自由市場交易價格機能等旨。鍾○驛上
          訴意旨 4至 6，仍執陳詞，再事指摘原判決違誤，亦與合法之
          第三審上訴理由不符。
    （六）依原判決認定之事實，鍾○驛所為如附表六所示之違約交割交
          易（即 102年 8月 5、 6、 7、 8、 9、12日），係為持續遂
          行前述以反覆高買低賣、相對成交富○公司股票，造成富○公
          司股票交易活絡表象，藉以吸引不特定買盤進場追價維持市場
          熱度，達成其炒作富○公司股票套利之目的而為，此與炒作股
          票後另行起意不履行交割者有別。至於原判決復認鍾○驛所為
          違約交割行為，致富○公司股價「嗣後」於同年月12日至26日
          止之股價波動下跌乙節，僅為違約交割所生之結果，尚無從徒
          憑此即倒果為因，推認鍾○驛係另起不履行交割之犯意而為，
          即行為人亦利用違約交割操縱股價造成短暫交易榮景假象，其
          後則因陸續違約交割金額、占交易比例過高，致股價下跌，仍
          未逸脫股票交易市場之實態，原判決因此認鍾○驛係基於包括
          之認識、單一之目的，就富○公司股票，接續為證交法第 155
          條第 1項第 1、 4、 5款所示之非法操縱有價證券行為，因只
          侵害一個社會經濟法益，僅成立一罪，擇一重之該條項第 4款
          高買低賣罪處斷，並無判決理由矛盾之違法情節可指。檢察官
          之上訴意旨，尚有誤會，並非合法之第三審上訴理由。
四、鍾○驛之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行
    使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事
    實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件檢察官及鍾○驛之
    上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月6日
                                              刑事第七庭
                                              審判長法官  吳信銘
                                                    法官  何菁莪
                                                    法官  梁宏哲
                                                    法官  林英志
                                                    法官  蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國110年1月11日