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按證券交易法第 171條第 1項第 3款特別背信罪之立法目的，乃為保護公
司整體財產法益，兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及投資大眾之社
會法益，參以本罪係以行為人背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否
達新臺幣（下同） 500萬元之量性指標，作為適用證券交易法或刑法之依
據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益。又所謂背信行為所致生
財產或其他利益上之損害，凡使現存財產上價值減少、妨害財產之增加，
以及未來可期待利益之喪失，均包括之。
參考法條：證券交易法第一百七十一條、公司法第九條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
    上  訴  人
    即  被  告  林○庭
    選任辯護人  羅凱正律師
    參  與  人  鈞○科技有限公司
    代  表  人  胡○鈞
    上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年12月26日第二審判決（107年度金上訴字第59號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署104年度偵字第15338號），提起上訴，本院判決如下
：
        主    文
    原判決關於林○庭共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款背
信罪部分及參與人鈞○科技有限公司部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
    其他上訴駁回。
        理    由
壹、撤銷發回（即林○庭違反證券交易法）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告林○庭（下稱被告）有其事實欄所載共
    同特別背信犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同
    犯證券交易法第 171條第 1項第 3款之特別背信罪刑，並諭知相關之
    沒收及參與人鈞○科技有限公司（下稱鈞○公司）扣案之財產不予沒
    收。固非無見。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自
    由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理
    法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第 155條第 1項之規定自明
    。有罪判決書事實之認定前後不相一致，屬判決理由矛盾之違法；而
    判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，屬判決理由不
    備之違法。又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清
    ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審
    判期日調查之證據而未予調查之違法。
    （一）按證券交易法第 171條第 1項第 3款特別背信罪之立法目的，
          乃為保護公司整體財產法益，兼及保護整體證券市場發展、金
          融秩序及投資大眾之社會法益，參以本罪係以行為人背信致發
          行有價證券公司遭受之損害，是否達新臺幣（下同） 500萬元
          之量性指標，作為適用證券交易法或刑法之依據，足見係側重
          於保護個別公司之整體財產法益。又所謂背信行為所致生財產
          或其他利益上之損害，凡使現存財產上價值減少、妨害財產之
          增加，以及未來可期待利益之喪失，均包括之。本件原判決認
          定被告藉由曜○電子有限公司（下稱曜○公司）迂迴交易墊高
          告訴人台○興業股份有限公司（下稱台○公司）採購成本，所
          取得之差價利潤如其附件一「曜○公司總利潤」欄所示金額，
          共計 310萬6802元，經扣除曜○公司支付台○公司客戶○○○
          公司採購人○○○之佣金共 191萬9640元，及○○○公司之市
          場行銷費用31萬7860元（即美金 1萬元），實際差價利潤為86
          萬9302元，據以論斷台○公司此部分受有財產損害為86萬9302
          元。然依被告與台○公司間簽定之誠信保密暨智慧財產約定書
          第 8.2條明載：「本人應嚴格遵守台○誠信廉潔相關規約，不
          向台○交易對象約定或索取任何不正之利益，包括但不限於回
          扣、佣金、不當饋贈、不當招待或不當利益」（見他字卷一第
          91頁），被告於辦理台○公司採購或銷售時不得收取或給付佣
          金，自難諉為不知。參以被告與○○○於民國 103年 4月 3日
          聯繫佣金事宜所使用之電子郵件，並非係@taitwun.com之台○
          公司公務信箱（見第一審卷四第 287頁），且共同正犯吳○萱
          於第一審審理時證述其與被告討論透過供應商退傭（即曜○公
          司支付○○○佣金）一事，並未回報給台○公司總經理林○賢
          、財務長張○真等語（見第一審卷五第 126頁），由上可知，
          台○公司已明示禁止收受或索取任何關於佣金之不法利益，台
          ○公司亦未同意被告私下與○○○公司採購人員接洽佣金事宜
          。原判決固認台○公司無賺得該佣金價差之可能，故未因該佣
          金之支付而受有財產之損害，然台○公司既無同意給付前揭佣
          金之意，能否謂被告私下約定之佣金即屬於台○公司所應支出
          之費用，而於計算台○公司所受損害時予以扣除？尚非無疑。
          另稽之卷附吳○萱與被告處理○○○公司貨款被扣除美金 1萬
          元之相關電子郵件、曜○公司匯款紀錄、○○○公司匯款通知
          等內容（見第一審卷四第 306至 308、 311至 314頁），可知
          吳○萱於張○真詢問貨款何以被扣美金 1萬元時，吳○萱回覆
          「不知為何扣款」，而非稱該筆費用為「行銷費用」，後由被
          告聯繫○○○公司承辦人○○○表示該美金 1萬元將由曜○公
          司支付，○○○公司方將美金 1萬元匯還台○公司，依此自難
          認台○公司有同意給付○○○公司行銷費用美金 1萬元之意。
          原判決固認此筆市場行銷費用未違反一般商業交易常態，惟被
          告何以不據實以告，循台○公司正常流程上報並據以核銷相關
          費用？其雖以市場行銷費用名義支付款項，然此是否與佣金無
          異？此縱有利於台○公司後續訂單，惟台○公司既無同意給付
          前揭行銷費用之意，能否謂被告擅自談定之行銷費用即屬台○
          公司應支出之費用，而於計算台○公司所受損害時予以扣除？
          亦非無疑。是以，台○公司既已與被告約定禁止收受或索取佣
          金，亦未同意支付被告私下與廠商不當約定之佣金、行銷費用
          ，如認該佣金、行銷費用仍應由台○公司自行負擔，並於計算
          台○公司所受損害時予以扣除，無異使台○公司之財產另受有
          損害，核與上揭證券交易法第 171條第 1項第 3款保護公司整
          體財產法益之立法本旨不符，原判決此部分之認定，難謂無適
          用法則不當之違誤。
    （二）關於參與人鈞○公司遭扣押之 402萬2926元是否屬應沒收之犯
          罪所得乙節。原判決於理由中一方面採信被告所承其為鈞○公
          司之實際負責人，鈞○公司係由其提供出資額等情（見原判決
          第34頁），另一方面則採信被告供稱鈞○公司之資金係其借款
          予鈞○公司代表人胡○鈞等情（見原判決第60至61頁），則鈞
          ○公司之資本額究係被告所出資，或是向被告所借款項，顯然
          前後矛盾。又證人胡○鈞於偵訊證稱：「（是否係鈞○公司負
          責人？）是，我是名義負責人，實際負責人是林○庭」、「（
          鈞○公司的組織編制為何？）鈞○公司是由我擔任營運長，但
          我沒有負責業務或實際參與營運…」等語（見他字卷四第77頁
          背面），嗣於原審證稱：「鈞○公司之資本金額係伊向林○庭
          借款而來的」等語（見原審卷二第 127頁），可知胡○鈞自承
          僅為鈞○公司之名義負責人，且未參與公司營運，然依一般社
          會生活經驗，倘為公司之掛名負責人，未參與公司營運，則何
          須負責籌措公司資本額，甚至以自己名義向他人借款而為公司
          籌措資金？胡○鈞既僅為公司掛名負責人，且未參與公司營運
          ，則其所稱鈞晹公司之1200萬元出資額來源係其向被告即鈞○
          公司實際負責人借款而得，即與常情有違。原判決此部分認定
          顯有違經驗法則。況且，1200萬元之金額龐大，該借款契約之
          交易主體究竟為胡○鈞或鈞○公司、被告或曜○公司，及其等
          約定還款期限、利息計算方式、有無其他擔保品等均未見具體
          敘明，縱胡○鈞事後提出之代墊費用明細、帳簿等資料作為前
          揭借款之清償證明，是否足以推論前揭借貸關係真實存在，亦
          有可議之處。而鈞○公司遭扣押之款項應否沒收，涉及該款項
          之來源究係被告所出資，抑或向被告所借款項，如認屬被告之
          出資，則與被告本案特殊背信行為有無關連？均非無研求餘地
          ，容有進一步調查釐清之必要。
三、刑法第38條之 1第 2項規定「明知他人違法行為而取得」、「因他人
    違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實
    行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得，依法自仍應向取得犯罪所
    得之第三人諭知沒收。於實體法上，該項規定為義務沒收，法院認為
    符合要件，即應予宣告沒收；於訴訟程序上，為保障第三人之財產權
    、聽審權及救濟權，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，
    應依刑事訴訟法第 455條之12以下相關規定，由財產可能被沒收之第
    三人參與本案之沒收程序。如檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財
    產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請
    者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照
    料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第 455條之12第 3項
    前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果
    ，而為沒收與否之判決。本件依原判決之記載，其事實欄一（一）被
    告向星○科技有限公司（下稱星○公司）收取回扣部分，被告指示星
    ○公司負責人洪○娟將如其附表一 145萬5753元之回扣金額，匯至曜
    ○公司或佶○電子有限公司（下稱佶○公司）銀行帳戶；事實欄一（
    二）被告藉由佶○公司迂迴交易墊高台○公司採購成本部分，佶○公
    司因此獲得 117萬9014元之差價利潤、曜○公司因此獲得86萬9302元
    之差價利潤、鈞○公司因此獲得59萬2282元之差價利潤；事實欄一（
    三）被告利用錸○科技股份有限公司（下稱錸○公司）轉售墊高價格
    之產品予台○公司部分，曜○公司因此獲得 145萬5829元之差價利潤
    （見原判決第11至12、23至34、39至40頁），原判決既認定取得犯罪
    所得者為曜○公司、佶○公司、鈞○公司本身，卷內亦無證據證明此
    3 家公司有再將犯罪所得移轉予被告持有，而曜○公司、佶○公司、
    鈞○公司與被告係屬不同之人格主體，原判決未對曜○公司、佶○公
    司部分依刑事訴訟法第 455條之12以下規定踐行第三人參與沒收程序
    ，及諭知沒收追徵，逕向被告諭知沒收追徵犯罪所得，難謂無適用法
    則不當之違誤。
四、刑法第59條就法定最低度刑再酌量減輕之規定，乃立法者賦予審判者
    之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調
    和，以濟立法之窮。其既非常態，適用上自應審慎，所具之特殊事由
    ，猶需使一般人咸認有可憫恕之處，尚非得恣意為之，必須犯罪另有
    特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
    法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件原判決以被告係為解
    決其所經營曜○公司之債務問題而為本件犯行，且已坦認犯行，僅爭
    執損害範圍及減刑要件，台○公司遭受損害金額為 555萬2180元，僅
    稍逾證券交易法第 171條第 1項第 3款規定之範圍，危害尚非重大為
    由，認其犯罪之情狀客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕
    其刑（見原判決第48頁）。固非無見。惟查，台○公司實際遭受之損
    害金額為何，尚有疑義，如前二、（一）所述，參以原判決所載之被
    告本案犯罪期間持續 2年餘（自 101年11月起至 104年 4月 9日止）
    ，犯罪手段或向星○公司索取降價價差之回扣、或利用曜○公司、佶
    ○公司、鈞○公司迂迴交易墊高台○公司採購成本、或藉由錸○公司
    轉售曜○公司墊高價格後之產品予台○公司，可見交易模式繁複，尚
    須耗費司法資源逐一查核，此外，被告迄今並未與台○公司達成和解
    ，亦未主動繳回任何犯罪所得，原判決漏未審酌上情，竟謂被告犯罪
    之情狀客觀上顯可憫恕，遽以適用刑法第59條酌量減輕其刑，容有適
    用法則不當之違誤。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決
    上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於被
    告犯特殊背信罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。又參與人鈞○公
    司之相關沒收部分，雖未經上訴，惟依刑事訴訟法第 455條之27條第
    1 項規定，被告合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，為免裁判
    矛盾，原判決對參與人鈞○公司未諭知沒收部分，應併予發回。
貳、上訴駁回（即林○庭違反公司法）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑
    事訴訟法第 348條第 1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴
    之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院
    ；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書
    狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第 382條第 1項、第 395條
    後段亦規定甚明。
二、本件檢察官、被告不服原審判決，就被告部分提起第三審上訴，其等
    上訴書並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，然其等關於原判決
    維持第一審論處被告犯違反公司法第 9條第 1項後段公司應收之股款
    ，股東雖已繳納而於登記後將股款返還股東罪部分之上訴，均未敘述
    不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上說明，
    此部分上訴，並非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第 401條，判決如主
文。
中華民國109年12月31日
                                              刑事第四庭
                                              審判長法官  徐昌錦
                                                    法官  林海祥
                                                    法官  江翠萍
                                                    法官  侯廷昌
                                                    法官  林恆吉
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國110年1月6日