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（一）證交法第 179條所定：法人及外國公司違反證交法之規定者，依同
      法第 7章各條之規定處罰其為行為之負責人，既規定處罰「為行為
      」之負責人，自非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，是因其負責人
      有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證交法之規定，其負責人有參
      與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當同法第 179
      條之法人之行為負責人違反上開規定之罪。亦即自然人違反證交法
      之規定者，係犯同法所定之罪，而法人違反上開規定者，則依同法
      第 179條規定，處罰其行為負責人。
（二）證交法係以保障投資大眾為其立法宗旨，是以該法所稱有價證券之
      「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特
      定人」公開招募有價證券之行為，同法第 7條第 1項定有明文。因
      此，上開所指之招募方法，不論是以公開宣傳、廣告、召開說明會
      之方式公告周知，或是利用個人之人際關係，直接或輾轉經由他人
      介紹而反覆接觸投資者，而處於多數人隨時可被招攬之狀態，皆屬
      於對「非特定人」所為之公開招募行為，而該當於證交法第22條所
      定「募集」之要件。
參考法條：證券交易法第二十二條、第一百七十四條、第一百七十九條、
          公司法第十九條、第三百七十一條、第三百七十七條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  侯○文
    選任辯護人  劉亞杰律師
    上  訴  人  吳○筠（原名吳○融）
    選任辯護人  劉衡慶律師
                陳宏銘律師
    上  訴  人  潘○瑋
    選任辯護人  馮韋凱律師
    上  訴  人  許○綉
    選任辯護人  陳泰溢律師
                廖涵樸律師
    上  訴  人  程○芳
    選任辯護人  許嘉芬律師
    上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國109年4月14日第二審判決（108年度金上重訴字第3號；起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署104年度偵字第23180、24290、24291號，105年度偵字第9
31、953、3570、3748、7691、16228、16883號），提起上訴，本院判決如
下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
甲、上訴人吳○筠、潘○瑋、許○綉、程○芳（下稱吳○筠等4人）部分
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨
    （一）吳○筠上訴意旨略稱：
          1.原判決事實認定吳○筠與黃○、邢○秋(以上2人均由原審通
            緝中）等自然人，為本案共同非法招募加拿大天○藥業集團
            股份有限公司（下稱天○藥業集團公司）所發行公司債（下
            稱天○公司債）有價證券的行為主體，然於判決理由中似又
            認定係天○藥業集團公司始為該行為主體，有事實及主文之
            記載與理由之說明相矛盾之違法。
          2.原判決既認定如其附表(下稱附表）1-1所示之投資人購買天
            ○公司債之款項，係匯入天○藥業集團公司之帳戶，又認定
            吳○筠因招募天○公司債可獲得之報酬性質為佣金，惟佣金
            是天○藥業集團公司結算後再給予業務人員，性質上即屬天
            ○藥業集團公司募集公司債之成本，自不應列入本案犯罪所
            得，則原判決竟將吳○筠所領得之佣金列入其犯罪所得計算
            ，並據以為沒收宣告，顯已違反刑法沒收之規定，且未說明
            何以不對天○藥業集團公司或其負責人黃○、邢○秋宣告沒
            收犯罪所得，自有判決不備理由及理由矛盾之違法云云。
    （二）潘○瑋上訴意旨略稱：
          依證人曾○純、陳○軒、林○樺、盧○菁、趙○伶等人之證詞
          可知，潘○瑋固與共同被告即上訴人侯○文及天○藥業集團公
          司簽訂代理合約書，約定招攬投資人購買天○公司債，然僅對
          於上開證人說明自身參與投資之經驗，或基於自身人際關係而
          介紹親友投資機會，並非以宣傳、廣告或對外公開說明之方式
          ，使不特定人均得知悉之手段進行投資，所為未合於證券交易
          法(下稱證交法）第7條、第22條所定「公開招募」行為之構成
          要件，原審未詳察上開證人之證述，逕認潘○瑋有本案非法募
          集公司債之犯行，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違背
          法令云云。
    （三）許○綉上訴意旨略稱：
          1.許○綉銷售天○公司債行為，始於民國97年11月間，且如附
            表1-1所示許○綉所招攬之投資，亦多為證交法在101年1月4
            日修正前所為，原判決既認定許○綉之行為跨越證交法修法
            前後，竟認定本案未涉及新舊法變更之問題，逕行適用修正
            後、刑度較高之證交法第174條第2項第 3款規定，顯然違法
            。
          2.原審固以金融監督管理委員會（下稱金管會）函附光碟內容
            、扣案吳○宜電腦內招攬明細檔案及智○保險代理人股份有
            限公司（下稱智○保代公司）變更登記表為據，認定許○綉
            與程○芳共同透過智○保代公司，招攬投資人購買天○公司
            債，然參酌證人吳○宜之證述可知，其係以「智○公司」、
            送件單位代號「ADG」寄發天○公司債投資憑證，並不知「A
            DG」有無包括許○綉等語，則原審就吳○宜所指「智○公司
            」是否為智○保代公司，或係程○芳為實際負責人之智○管
            理顧問有限公司（下稱智○管理顧問公司）乙情，未予詳查
            ，逕將附表1-1編號 7至1838所示、送件單位代號為「ADG」
            之投資人，一律認定為許○綉與程○芳所共同招攬，已與吳
            ○宜之證述內容未符；且智○保代公司業於100年8月11日解
            散，而附表1-1編號890至1816、1826、1830至1832、1835、
            1838所示之投資人，則均係於智○保代公司解散後，始購買
            天○公司債，原判決認定亦為許○綉所招攬，即顯與該登記
            狀況不合，均有判決理由矛盾、不備及應於審判期日調查之
            證據未予調查之違誤。
          3.許○綉於案發後完全配合檢、調人員調查，並分別於偵查、
            審理中自白，且業已繳納全部犯罪所得，更盡力與投資人達
            成和解、實際賠償損害，犯後態度良好，原審未考量許○綉
            之智識程度、工作、家庭及經濟狀況等因素，亦未考量上情
            及符合刑法第59條等相關減刑規定，相較於吳○筠及潘○瑋
            均否認犯行、未繳回犯罪所得，且未賠償被害人損失，原審
            量處許○綉有期徒刑1年6月，顯然違反比例原則、平等原則
            及罪刑相當原則，復未審酌許○綉是否符合緩刑事由，亦有
            判決不載理由之違法。
          4.原審既係以招攬投資金額及被害人人數為量刑基準，然附表
            1 -1所示之千餘名投資人並非全由許○綉介紹投資，許多係
            由天○藥業集團公司的業務員自行招攬後以其名義送件，原
            審未予詳查並給予許○綉陳述意見之機會，逕以金管會函附
            之光碟資料作為判決基準，實屬違法云云。
    （四）程○芳上訴意旨略稱：
          1.第一審判決已經考量程○芳與許○綉招攬購買天○公司債之
            投資人雖超過 1,700位，然其中不乏早因滿期而取回投資款
            者，且提起本件告訴之部分投資人，亦經第一審通知到庭表
            示意見，程○芳並早於第一審審理時即已返還招攬所得佣金
            美金 32萬5,134元，而原審認定程○芳、許○綉所招攬之投
            資總額，更較上開第一審判決認定的金額為少，亦即第一審
            對於上開量刑事項既有考量，原審逕以第一審法院量刑不當
            為由，撤銷該判決而對程○芳科處較重之刑，顯有判決理由
            矛盾、濫用職權之違法。
          2.原判決雖認定程○芳領有佣金美金 32萬4,852元，然程○芳
            以自己、配偶及岳母的名義所投資之金額，高達美金28萬8,
            731 元，亦無法正常配息及贖回，實為被害人之一；且程○
            芳已於第一審判決前全數繳回犯罪所得，與同案其他被告或
            自始否認犯罪，或未繳回全部犯罪所得者，犯罪情節較輕，
            原判決竟對於上開有利於程○芳之證據不予採納，逕行撤銷
            第一審判決對程○芳所為之緩刑宣告，並科處較重之刑，洵
            有判決不備理由之違誤云云。
三、惟查：
    （一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行
          使及推理作用，認定吳○筠等4人確有其事實欄及附表1-1所載
          犯行，因而撤銷第一審關於吳○筠等 4人部分之科刑判決，改
          判仍從一重均論處吳○筠等 4人共同法人之行為負責人違反有
          價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有
          價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之之規定罪（下
          稱非法募集及發行有價證券罪）刑，已詳細說明其採證認事的
          理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
    （二）原判決係依憑許○綉之自白，與程○芳、吳○宜、林○涵之供
          述，並參酌卷內金管會函附光碟內容、智○保代公司變更登記
          表、智○管理顧問公司查詢資料、鼎○管理顧問股份有限公司
          的公司登記文件及註冊證書，暨許○琇、程○芳名片、扣案吳
          ○宜的電腦檔案整理資料等證據，認定許○綉與程○芳於本案
          共同招攬投資之金額，為上開電腦檔案資料中送件單位經標註
          為「ADG」部分，即美金6,556萬 1,762元之情，已敘明其所憑
          證據及認定之理由；且卷查吳○宜並無否定許○綉之送件單位
          代號為「 ADG」之證述，則原判決就此未為無益之說明，於法
          並無不合；再者，原審於審理時業已提示卷內金管會函附之光
          碟資料並告以要旨，供許○綉及其辯護人表示意見（見原審卷
          第5宗第46、47頁），亦無違法。
          許○綉之上訴意旨2、4，經核係以片面說詞，對原審採證認事
          職權之適法行使，未依憑卷內事證，漫事指摘，均非合法之第
          三審上訴理由。
    （三）證交法第 179條所定：法人及外國公司違反證交法之規定者，
          依同法第 7章各條之規定處罰其為行為之負責人，既規定處罰
          「為行為」之負責人，自非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，
          是因其負責人有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證交法之規
          定，其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人
          」，應該當同法第 179條之法人之行為負責人違反上開規定之
          罪。亦即自然人違反證交法之規定者，係犯同法所定之罪，而
          法人違反上開規定者，則依同法第 179條規定，處罰其行為負
          責人。
          原判決事實認定吳○筠及其他原審同案被告與天○藥業集團公
          司之負責人黃○、邢○秋共同基於違反證交法不得非法募集及
          發行有價證券之犯意聯絡，招攬如附表 1-1所示投資人購買天
          ○公司債，並交付所發行之公司債券及受益憑證之情，業於理
          由敘明吳○筠所為是依刑法第31條第 1項前段規定，與天○藥
          業集團公司行為負責人黃○、邢○秋共同犯法人之行為負責人
          犯非法募集及發行有價證券罪（見原判決第40至42頁，證交法
          第179條雖於吳○筠行為後之108年 4月17日修正，惟此僅係配
          合同法第177條之1及第178條之1之罰鍰處分所為之修正，與本
          件外國法人非法募集及發行有價證券，應處罰其為行為之負責
          人乙節無關，並無法律變更之情形，原判決就此未為無益之說
          明，尚無不合），並於主文為相同罪名之諭知，並無理由矛盾
          之違法可指。吳○筠之上訴意旨 1，乃任憑己意所為之指摘，
          並非合法之第三審上訴理由。
    （四）證交法係以保障投資大眾為其立法宗旨，是以該法所稱有價證
          券之「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，
          對「非特定人」公開招募有價證券之行為，同法第7條第1項定
          有明文。因此，上開所指之招募方法，不論是以公開宣傳、廣
          告、召開說明會之方式公告周知，或是利用個人之人際關係，
          直接或輾轉經由他人介紹而反覆接觸投資者，而處於多數人隨
          時可被招攬之狀態，皆屬於對「非特定人」所為之公開招募行
          為，而該當於證交法第22條所定「募集」之要件。
          核之卷內資料，潘○瑋於偵查及第一審審理中，均已坦認其經
          由侯○文而與天○藥業集團公司簽立代理合約書，招攬投資人
          購買天○公司債等事實，而本案如附表 1-1所示之投資達3091
          筆，其中經由潘○瑋所招攬者，即同表編號2802至2879所示之
          投資，亦達78筆，顯係對非特定人所為。潘○瑋之上訴意旨仍
          執陳詞爭辯，否認其有公開招募行為，殊非適法之第三審上訴
          理由。
    （五）接續犯，如行為實行之際，法律變更者，因行為不能割裂，僅
          係「行為中」法律有變更，而非「行為後」法律有變更，並無
          刑法第2條第1項之適用。原判決因此敘明：許○綉之行為跨越
          證交法修法前後，因其所為係屬接續犯之實質上一罪，並無新
          舊法變更之問題，乃逕行適用修正後之證交法第174條第2項第
          3款規定等旨，要不能指為違法。
    （六）刑法第38條之 1所定犯罪所得之沒收，在剝奪犯罪行為人之實
          際犯罪所得（原物或替代價值利益），以去除犯罪誘因，乃類
          似於不當得利之衡平措施，自需有利得，始生沒收之問題，是
          以 2人以上共同犯罪，倘個別成員並無犯罪所得，亦無利得可
          資剝奪，此時即應分別就各人對犯罪所得有事實上處分權限的
          部分宣告沒收之，並由法院依具體個案情形，針對其內部分得
          之數額加以認定，以為沒收之依據。而犯罪成本，則是指為遂
          行犯罪所支出之代價，雖事實上並未取得此部分的利益，惟基
          於澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，仍無庸於犯罪所
          得之沒收中予以扣除。是以共同犯罪，各人內部所獲配之犯罪
          所得，應予分別沒收，此與不得扣除「犯罪成本」予以沒收，
          實為兩事，前者係共犯內部間所得分配之問題，後者乃犯罪支
          出之外部代價仍應予沒收，不容混淆。
          原判決已載敘吳○筠於本案之犯罪所得，為其所收受之佣金（
          如附表1-2所示)，而予諭知沒收之旨，亦即原判決係就投資人
          匯予天○藥業集團公司之金額中，經過結算，實際由吳○筠取
          得佣金之部分，予以宣告沒收，並無扣除天○藥業集團公司募
          集公司債成本之違誤；至於共犯黃○、邢○秋並非原判決之對
          象，原判決自無從說明黃○、邢○秋之犯罪所得如何沒收，更
          不能遽指為理由欠備。吳○筠之上訴意旨 2，亦係憑持己意所
          為之曲解指摘，洵非合法之第三審上訴理由。
    （七）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑、刑罰之量定及是否宣告緩
          刑等，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘於裁量權之行
          使時，並無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為
          違法。
          原判決業已審酌許○綉、程○芳不思藉由正當途徑向他人為投
          資推介，為求推介客戶金融商品、賺取佣金，罔顧我國相關法
          律之限制規範，破壞金融商品交易秩序，損及投資人之可能權
          益，導致眾多投資人非但以畢生積蓄投入，且家庭之經濟恐難
          以為繼，甚至親友之感情恐因此失和、破裂，所為不但造成他
          人財產上之重大損失，亦危害金融監理秩序；再考量本件招攬
          總投資金額高達美金1億2千萬餘元，許○綉、程○芳所分別招
          攬之金額、所獲得佣金之金額及兼衡其 2人於共同正犯間所立
          地位、於本案參與程度、參與期間、施與助力之情狀，以及始
          終坦承犯行，犯後態度良好；許○綉僅與部分被害人和解，程
          ○芳則已繳回犯罪所得；暨其 2人之智識程度、犯罪動機、目
          的、手段、品行，及檢察官第二審上訴意旨，認第一審就其 2
          人犯罪造成之損害，於量刑時未為適當之考量，有違罪刑相當
          原則，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，而量處較重之
          刑等旨，所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由
          裁量權限的情形，且同案被告各人之犯罪情節有別，原判決並
          已為適當之量酌，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比
          例原則等情形存在。
          再本件許○綉於犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀
          上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，原審未依刑法
          第59條酌減其刑，並無違法。此外，原審斟酌情狀未宣告緩刑
          ，本不違背法令，雖原判決就程○芳之辯護人於原審審理時請
          求維持第一審緩刑之宣告（見原審卷第4宗第294頁），未說明
          何以不予緩刑宣告之原因，固稍欠周延，惟於判決結果尚無影
          響，同不得指為違法。許○綉、程○芳此部分上訴意旨，僅依
          憑主觀任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。
四、綜上所述，應認吳○筠等 4人之上訴意旨，均違背法律上之程式，皆
    予以駁回。至於原判決認吳○筠等 4人所犯與上開部分具有想像競合
    犯裁判上一罪關係之違反107年8月1日修正前公司法第19條第2項、第
    371條第 2項、第377條之外國公司非經認許登記不得在我國境內營業
    （下稱外國公司非經認許登記而在我國境內營業）部分，第一審、原
    審均認定有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第 1款所列不得上訴第
    三審之案件，因上開非法募集及發行有價證券罪部分之上訴既不合法
    ，則對此不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，亦應
    併從程序上予以駁回。
乙、侯○文部分
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴
    後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未
    判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事
    訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、侯○文因犯非法募集及發行有價證券罪案件，不服原審判決，於 109
    年5月6日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前
    仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。又上開非法募
    集及發行有價證券重罪部分之上訴既經程序上駁回，且與之有想像競
    合犯裁判上一罪關係之外國公司非經認許登記而在我國境內營業輕罪
    部分，第一審、原審均為有罪認定，核屬不得上訴第三審之案件，自
    無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年10月14日
                                              刑事第八庭
                                              審判長法官  吳信銘
                                                    法官  何菁莪
                                                    法官  梁宏哲
                                                    法官  林英志
                                                    法官  蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年10月20日