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（一）商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑
      證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄。」是謂「真實原則」，旨
      在藉此機制之建構，達到會計資訊之公開化與透明化，以促進企業
      資本之形成及社會經濟之發展，進而維繫經濟交易活動之安全。因
      而明知尚未發生之事項，卻填製會計憑證或記入帳冊，或明知已發
      生之事項，猶不填製會計憑證或不記入帳冊，皆屬違反真實原則，
      同法第71條第1款、第4款分別定有刑罰規定，以為規範。
（二）倘從事商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，不實填製會
      計憑證或記入帳冊，即符合同法第71條第 1款之犯罪構成要件，犯
      罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。且上
      開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，應審究其實質內
      涵及原因如何，不能單憑表面上已否具備一定憑證、帳冊之形式，
      是否完成一定之決算審核書面等程序為判斷基準。否則，如於形式
      上符合一定之法律要件者即認定其為真實，但實質上卻因人為因素
      之操控造成危害而無法規範，當非法律制定之本意。
參考法條：商業會計法第三十三條、第七十一條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官  汪南均
    上  訴  人
    即  被  告  盧○琴
    選任辯護人  林宗憲律師
                張簡勵如律師
    被      告  陳○忠
    選任辯護人  蕭仰歸律師
                薛松雨律師
    被      告  陳○芝
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國108年5月30日第二審更審判決（105年度金上重更(三)字第2號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署88年度偵字第18591、20543、20544、270
47、27048號，89年度偵字第10463號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決關於盧○琴有罪及盧○琴被訴以「其他應收款」科目不實填製
會計憑證或記入帳冊無罪部分，暨陳○忠部分，均撤銷，發回臺灣高等法
院。
    其他上訴駁回。
        理    由
壹、撤銷發回（即盧○琴有罪及盧○琴被訴以「其他應收款」科目不實填
    製會計憑證或記入帳冊無罪，暨陳○忠）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告盧○琴及被告陳○忠科刑之
    判決，改判仍論處盧○琴違反對於在證券交易所上市之有價證券，不
    得有直接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為之規定
    罪刑，及就盧○琴被訴以「其他應收款」科目不實填製會計憑證或記
    入帳冊部分，暨陳○忠被訴操縱證券交易價格、募集有價證券之公開
    說明書虛偽記載部分，均改判諭知無罪。固非無見。
二、刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證據之證明力，
    委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第 155條第 2項外部性界限及同
    條第 1項但書內部性界限之限制。亦即，凡有證據能力經合法調查之
    證據，包括直接證明待證事實之直接證據、可得推論直接事實之間接
    證據，及推論證據證明力之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官
    本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形
    成確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理
    作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成而獲得者，
    因此如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之
    評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據
    間具有互補或關聯性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之
    觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現
    主義之精神。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針
    對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證
    據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為
    判決當然違背法令。又共同實行犯罪行為，在明示或默示之合同意思
    範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段
    均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同
    負責。而因身分或其他特定關係成立之罪，不具特定資格之行為人與
    有特定資格之人共同實行犯罪，依修正前、後刑法第31條第 1項之規
    定，仍應以共同正犯論。經查：
    （一）關於陳○忠操縱宏○建設股份有限公司（下稱宏○建設公司）
          股票交易價格部分：證人葉○琴、吳○於第一審均證稱，其等
          參加簽立切結書會議時，陳○忠有出面處理，並跟在場之營業
          員說宏○建設公司股票是他的等語，吳○更證述由同案被告黃
          ○昌通知其等，前開會議由陳○忠召集，陳○忠之弟即陳○憲
          出面幫陳○忠處理後續事宜，陳○憲說他出面幫哥哥陳○忠處
          理這件事情等詞（見第一審卷（七）第 110至 111頁、第 119
          頁、第 126頁、第 135頁），核與證人林○貞證稱民國87年開
          會是陳○忠主持，陳○忠說股票是他的，不要賣等語相符（見
          第一審卷（八）第 101頁正反面），佐以共犯證人潘○門於第
          一審證稱，陳○忠有個小組專門買賣股票等語（見第一審卷（
          十）第 172頁）。倘若無訛，陳○忠於宏○建設公司股票發生
          無量下跌後，出面向證券公司營業員表示人頭帳戶內之宏○建
          設公司股票係其所有，並有指示、透過陳○憲及專屬小組處理
          股票事宜各情。是盧○琴與黃○昌操縱宏○建設公司股票價格
          犯行，是否受陳○忠指示，能否謂陳○忠與該 2人並無犯意聯
          絡或行為分擔，即非無疑。原判決未綜合全部卷證資料，審酌
          判斷，復對於前揭不利陳○忠之證據資料，略為不論，已嫌理
          由欠備，徒憑陳○忠未親自下單購買宏○建設公司股票，即遽
          認陳○忠無與盧○琴、黃○昌共同操縱宏○建設公司股價犯行
          ，其取捨證據、自由判斷證據證明力職權之行使，欠缺整體性
          與合理性而與事理不侔，即難謂於論理法則無違。
    （二）關於陳○忠就募集有價證券之公開說明書虛偽記載部分：證人
          孔○禮證稱，潘○門由陳○忠請來擔任宏○建設公司董事長等
          詞（見第一審卷（十八）之１第24頁），潘○門於第一審亦供
          稱，宏○集團的高級主管都是由陳○忠聘請，實際負責公司之
          管理及營運是由陳○忠主持之宏○集團總管理處統籌指揮，決
          策是由陳○忠決定，87年 1月 2日舉辦之86年度年終研考會議
          由創辦人陳○忠擔任主席；其在87年12月28日召開臨時董事會
          前，已決定辭職，事先拜託好幾個人跟陳○忠說等語（見第一
          審卷（十二）第 252頁、第 260頁，第一審卷（十九）之２第
          192 頁正反面、第 194頁），佐以潘○門於臺北市信義計畫區
          A1基地標售評估之「土地開發個案評估報告」內批示提報陳董
          決定後送董事會（見第一審卷（十六）之１第 248頁，第一審
          卷（十六）之２第20頁反面），且陳○忠主持87年 1月 2日舉
          辦之86年度年終研考會議，亦在87年 9月 2日以創辦人身分出
          席總管理處關於重大投資委員會之即時會議，陳○忠並於宏○
          企業發生危機時，以「報告人」姿態撰寫係其經營不當之責（
          見市調處附件三第 157至 158頁、第 396頁，市調處筆錄卷三
          第39頁）。再者，宏○建設公司電話分機表內亦記載陳○忠為
          「董事長」，及其專線電話、行動電話、議會及社子之電話號
          碼（見市調處筆錄卷三第40頁），陳○忠亦自承其為宏○建設
          公司之創辦人及股東（見第一審卷（十）第 258頁）。以上各
          情，倘若實在，陳○忠似有宏○建設公司之人事任用權及營運
          事業決策權，對於宏○建設公司所營業務有支配地位，而為宏
          ○建設公司之實際負責人，在宏○建設公司86年現金增資案，
          增資金額高達新臺幣（下同）50餘億元，金額至為龐大，關於
          增資款項之運用，能否謂陳○忠未參與其中，即非無疑。陳○
          忠是否與具特定身分關係之潘○門有虛偽記載公開說明書之犯
          意聯絡及行為分擔，尚非無研求之餘地。原判決未綜合全部卷
          證資料，審酌判斷，而將具有互補性之各項不利於陳○忠之證
          據，割裂審查，徒憑宏○集團旗下相關公司負責人、員工證人
          證稱未見聞陳○忠曾參與董事會，且陳○忠未與出賣土地之陳
          ○吉有所聯絡等節，即遽認陳○忠無與潘○門有共同虛偽記載
          公開說明書犯行，已嫌理由欠備，其取捨證據、自由判斷證據
          證明力職權之行使，即難謂於經驗法則及論理法則無違。
    （三）關於盧○琴以「其他應收款」科目不實填製會計憑證或記入帳
          冊部分：
          1.商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何
            會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄。」是謂「真
            實原則」，旨在藉此機制之建構，達到會計資訊之公開化與
            透明化，以促進企業資本之形成及社會經濟之發展，進而維
            繫經濟交易活動之安全。因而明知尚未發生之事項，卻填製
            會計憑證或記入帳冊，或明知已發生之事項，猶不填製會計
            憑證或不記入帳冊，皆屬違反真實原則，同法第71條第 1款
            、第 4款分別定有刑罰規定，以為規範。倘從事商業會計人
            員等主體，就明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記
            入帳冊，即符合同法第71條第 1款之犯罪構成要件，犯罪即
            已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。且
            上開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，應審究
            其實質內涵及原因如何，不能單憑表面上已否具備一定憑證
            、帳冊之形式，是否完成一定之決算審核書面等程序為判斷
            基準。否則，如於形式上符合一定之法律要件者即認定其為
            真實，但實質上卻因人為因素之操控造成危害而無法規範，
            當非法律制定之本意。
          2.原判決主要以共犯證人黃○芳於審理中證言、證人即會計師
            蔡○拋於第一審之證詞及卷附函文，認自87年 2月 5日起至
            同年11月26日止間起，宏○建設公司分別將款項轉入台○營
            造股份有限公司（下稱台○營造公司）、財○營造股份有限
            公司（下稱財○營造公司），於會計帳目處理上，係聽取蔡
            ○拋於88年間查核該公司87年度財務報告後之建議，將原以
            會計憑證上記載以「預付工程款」予台○營造公司、財○營
            造公司之款項，調整改列為「其他應收款」項目，因此帳冊
            及轉帳傳票上始有「其他應收款」科目之登載，而認盧○琴
            並無不實填製會計憑證或記入帳冊之情。惟卷查宏○建設公
            司87年 2、 6、 7、11月間所開立之轉帳傳票（見市調處附
            件卷五第 149、 151、 153、 156、 159、 162、 176、17
            8 、 180、 182、 184、 186、 188、 190、 192、 194頁
            ），即係以「其他應收款」科目登載給付款項予台○營造公
            司、財○營造公司，似非於88年間經蔡○拋會計師建議後，
            方修改為「其他應收款」科目，實情如何，尚待釐清。又原
            審認定宏○建設公司將記載為「其他應收款」科目之款項，
            係以資金融通方式給付予台○營造公司、財○營造公司，核
            與卷附上開轉帳傳票之請款單事由，均記載股東往來或同業
            往來等情相符（見市調處附件卷五第 150、 152、 154、15
            7 、 160、 163、 177、 179、 181、 183、 185、 187、
            189 、 191、 193、 195頁），然依卷附資金貸與他人作業
            程序（見市調處附件卷五第 136至 137頁），宏○建設公司
            將資金貸與他人前應經董事會決議通過、提供擔保品、明訂
            到期日等程序，惟據黃○芳證述，宏○建設公司撥付上開款
            項給台○營造公司、財○營造公司時，並不覺得有需要經董
            事會同意，是在會計師建議科目調整之後，嗣於87年底召開
            董事會追認等語（見第一審卷第 285頁）。倘若無訛，宏
            ○建設公司在未符合上開資金貸與他人程序之前，似不得將
            資金擅自貸與他人，亦不得將尚未發生之事項，於相關會計
            憑證或帳冊上記載「其他應收款」以為資金貸與，果若為之
            ，縱事後經宏○建設公司董事會追認，揆之前揭說明，能否
            謂無不實填製會計憑證或記入帳冊，殊值研求。復佐以同案
            被告陳○芝、黃○芳於第一審供稱，財○、台○公司財務係
            由盧○琴看管等語（見第一審卷第 208頁、第 308頁），
            盧○琴亦陳稱因為宏○建設公司於82年要上市，所以其要進
            入評估台○營造公司、財○營造公司，負責付款稽核工作到
            87年底，台○營造公司、財○營造公司之大、小章均由其保
            管使用，台○營造公司、財○營造公司、宏○建設公司有資
            金調度會找其調錢等詞（見第一審卷第 151頁、第 153至
            154 頁、第 167頁、第 192頁，第一審卷之２第 199頁）
            。由盧○琴可掌控台○營造公司、財○營造公司及宏○建設
            公司三家公司間之資金流動，即令盧○琴非屬公司法所稱宏
            ○建設公司之負責人或經理人，亦非商業會計法所定之商業
            負責人或從事商業會計之人，對於具特定身分關係之黃○芳
            不實填製會計憑證或記入帳冊，是否能謂無犯意聯絡及行為
            分擔，亦非無疑。原審未詳為究明，遽為盧○琴有利之認定
            ，有證據上理由矛盾及不備之違法情形。
三、審判長於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，
    「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第 287條、第 288條第 1項
    、第 3項後段定有明文。旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己
    之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。審判期日如僅就
    起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，於辯論終結後，始擴及
    起訴書所未記載之事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防
    禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。原判決事實認定盧
    ○琴有操縱宏○建設公司股票之交易價格之期日分別為86年11月22日
    、12月 3日、87年 1月16日…… 9月18日等25個營業日。此與起訴書
    犯罪事實欄三記載：盧○琴自87年 1月初起於同年 1月16日…… 9月
    18日等23個營業日，利用人頭帳戶操縱宏○建設公司股票等情（見起
    訴書第 8、 9頁），未盡相同。而本件第一審判決之認定此部分犯罪
    事實與起訴書相同。原審審判長於審判期日雖就盧○琴此部分被訴事
    實加以訊問，惟僅就起訴書及第一審判決所載23個營業日認定盧○琴
    有操縱宏○建設公司股票之日數訊問盧○琴及調查辯論（見原審卷（
    七）第 540頁），對於原判決另認定86年11月22日、12月 3日操縱宏
    ○建設公司股票交易價格之犯罪事實，並未告知或訊問，使盧○琴及
    其辯護人有充分辯解、辯護及防禦之機會，遽行判決，自有礙其訴訟
    防禦權之行使，於法有違。
四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違
    背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於
    盧○琴有罪、盧○琴被訴以「其他應收款」科目不實填製會計憑證或
    記入帳冊無罪及陳○忠部分，均有撤銷發回更審之原因。至盧○琴被
    訴不得上訴第三審之侵占部分，因與上開被訴以「其他應收款」科目
    不實填製會計憑證或記入帳冊部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，基
    於審判不可分原則，應併予發回。另盧○琴上訴意旨稱其已與財團法
    人證券投資人及期貨交易人保護中心與相關投資人已達成和解，是否
    影響於量刑斟酌，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
貳、上訴駁回（即盧○琴被訴以「預付工程款」名義將款項撥入台○營造
    公司、起訴書犯罪事實欄四之（二）侵占應退還股款，及陳○芝）部
    分
一、被訴違反商業會計法部分
    （一）案件自第一審繫屬日期已逾 6年且經最高法院第 3次以上發回
          後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪
          之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為 2次以上無罪判決
          者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第 8條定有明文。
          而同法第 9條，則係專就前揭第 8條情形以外之第二審法院維
          持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起
          第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制，亦即其上訴理由須
          以該條第 1項所列各款之事項為限。是以，倘案件同時有刑事
          妥速審判法第 8條、第 9條之上訴競合情形，自應優先適用同
          法第 8條之規定，即不得上訴於最高法院。又此所稱無罪判決
          ，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰
          者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣
          示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之
          判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行
          為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係
          ，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決
          。
    （二）本件檢察官起訴盧○琴以「預付工程款」名義將款項撥入台○
          營造公司，於宏○建設公司之轉帳傳票暨明細分類帳冊為不實
          之記載，及被告陳○芝如起訴書犯罪事實欄四之（一）所示於
          宏○建設公司之轉帳傳票暨明細分類帳冊為不實之記載，涉有
          商業會計法第71條第 1款之不實填製會計憑證或記入帳冊罪嫌
          ，於90年 8月 2日繫屬於第一審法院，經本院第 3次發回，原
          審於 108年 5月30日判決，而檢察官於 108年 6月25日提起上
          訴，顯然自第一審繫屬日起已逾 6年，此有卷附臺灣臺北地方
          檢察署函文及臺灣高等法院收文戳章所加蓋收文日期可稽（見
          第一審卷（一）封面頁後第 1頁及本院卷第 289頁），核先敘
          明。
    （三）檢察官指稱1.關於盧○琴上開犯行部分，第一審法院、歷經三
          次發回更審前原審及原審審理結果，均以不能證明其有填製不
          實會計憑證之犯意及犯行，除原審為無罪之諭知外，其餘均為
          不另為無罪之諭知（見卷附歷審判決書）。檢察官對於原判決
          上開為無罪之諭知部分，提起第三審上訴，自有刑事妥速審判
          法第 8條規定之適用。2.關於陳○芝部分，第一審法院依想像
          競合犯從一重論處陳○芝犯連續業務侵占罪刑，上訴後經第一
          次發回更審前原審撤銷改判為依想像競合犯從一重論處不實填
          製會計憑證或記入帳冊罪刑，其後第二次發回更審前原審、第
          三次發回更審前原審及原審審理後，均係撤銷第一審關於陳○
          芝之科刑判決，以不能證明陳○芝有此部分被訴之犯行，均為
          無罪諭知（見卷附歷審判決書）。依前開說明，應認關於陳○
          芝已符合刑事妥速審判法第 8條之規定。從而，檢察官應不得
          再對盧○琴、陳○芝此部分提起第三審上訴，檢察官猶對此提
          起上訴自非合法，俱應予駁回。
二、被訴業務侵占部分
    （一）按刑事訴訟法第 376條第 1項所列各罪之案件，經第二審判決
          者，不得上訴於第三審法院，為該法條前段所明定。
    （二）本件盧○琴被訴以「預付工程款」名義將款項撥入台○營造公
          司及陳○芝部分，其中關於挪用侵占宏○建設公司款項部分，
          暨盧○琴被訴起訴書犯罪事實欄四之（二）侵占應退還股款部
          分，檢察官認係犯刑法第 336條第 2項之業務侵占罪嫌，核屬
          刑事訴訟法第 376條第 1項第 3款之案件，且未合於同條項但
          書例外得上訴第三審之要件。依首開說明，既經第二審判決，
          自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許
          ，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第 401條，判決如主
文。
中華民國109年8月19日
                                      最高法院刑事第四庭
                                              審判長法官  吳  燦
                                                    法官  李英勇
                                                    法官  高玉舜
                                                    法官  蔡彩貞
                                                    法官  何信慶
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年8月26日