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司法判解

 
裁判字號: 最高法院 109.09.03 一百零八年台上字第3548號裁判書
裁判日期: 民國 109 年 09 月 03 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 2、5、6、7、8、20、22、171、174 條
要  旨:
按自然人違反證券交易法第20條第 1項所定有價證券發行或買賣不得有詐
偽行為之規定,係犯同法第 171條第 1項第 1款之證券詐偽罪,又違反同
法第22條第 1項所定有價證券募集及發行應向主管機關申報生效後始得為
之規定,係犯同法第 174條第 2項第 3款之非法募集及發行有價證券罪。
而法人違反上開規定者,依本章各條之規定處罰其為行為之負責人,同法
第 179條定有明文。所謂「處罰其為行為之負責人」,並非因法人犯罪而
轉嫁代罰其負責人,係因其負責人有此行為乃予處罰,倘法人違反上開證
券交易法之規定,其負責人有參與決策、執行者,即為「法人之行為負責
人」,應該當同法第 179條之法人之行為負責人違反上開規定之罪,而不
應論以同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款之罪。
參考法條:證券交易法第二條、第五條、第六條、第七條、第八條、第二
          十條、第二十二條、第一百七十一條、第一百七十四條
全文內容:
案由:違反證券交易法等罪
    上  訴  人  鄧○宜
    選任辯護人  張慶宗律師
    上列上訴人因違反證券交易法等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國108年8月27日第二審更審判決(107年度金上更一字第 45號,起
訴案號:臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8752、18604號),提起上訴
,本院判決如下:
        主    文
    原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
        理    由
一、原判決認上訴人鄧○宜有其事實欄所載違反證券交易法之犯行明確,
    因而撤銷第一審關於上訴人共同犯證券交易法第 171條第 1項第 1款
    、第 2項之證券詐偽罪部分之科刑判決,改判仍依想像競合犯關係,
    從一重論處上訴人共同犯證券交易法第 171條第 1項第 1款、第 2項
    之證券詐偽罪刑及為相關沒收之諭知。固非無見。
二、惟按:
  (一)、按自然人違反證券交易法第20條第 1項所定有價證券發行或買
        賣不得有詐偽行為之規定,係犯同法第 171條第 1項第 1款之證
        券詐偽罪,又違反同法第22條第 1項所定有價證券募集及發行應
        向主管機關申報生效後始得為之規定,係犯同法第 174條第 2項
        第 3款之非法募集及發行有價證券罪。而法人違反上開規定者,
        依本章各條之規定處罰其為行為之負責人,同法第 179條定有明
        文。所謂「處罰其為行為之負責人」,並非因法人犯罪而轉嫁代
        罰其負責人,係因其負責人有此行為乃予處罰,倘法人違反上開
        證券交易法之規定,其負責人有參與決策、執行者,即為「法人
        之行為負責人」,應該當同法第 179條之法人之行為負責人違反
        上開規定之罪,而不應論以同法第 171條第 1項第 1款、第 174
        條第 2項第 3款之罪。依原判決事實欄一(一)認定上訴人係聯
        ○數碼科技股份有限公司(下稱聯○數碼公司)之登記及實際負
        責人,為公司法所稱之公司負責人,其明知有價證券之買賣,不
        得有詐偽行為,竟與陳○彬(另案判處罪刑確定)、陳○源、程
        ○傑(上 2人均已歿)等共同以填製不實會計憑證,提供虛偽不
        實資訊等方式,製造聯○數碼公司營運良好之假象,由程○傑對
        外販售聯○數碼公司股票,誘使不特定之投資人誤信為真,購買
        如其附表(下稱附表) 1所示之聯○數碼公司股票,詐取金額達
        (新臺幣,下同) 1億8157萬8500元。理由欄二(二)並說明,
        上訴人未依證券交易法第22條第 1項規定向主管機關申報生效,
        即將聯○數碼公司股票交予程○傑逕自對外公開招募販售,屬違
        背同法第22條第 1項之規定,應依同法第 174條第 2項第 3款規
        定處罰等情(見原判決第 1至 5、39頁),則此部分未經依法向
        主管機關申報生效,即擅自向非特定之人公開招募出售聯○數碼
        公司股票,且有詐偽行為之犯罪主體,似應為聯○數碼公司,然
        原判決於論罪時卻又謂,上訴人就事實欄一(一)部分所為,係
        犯同法第 171條第 1項第 1款、第 2項證券詐偽罪(想像競合犯
        同法第 174條第 2項第 3款之非法買賣、募集有價證券罪),上
        訴人與陳○源、陳○彬、程○傑間有犯意聯絡及行為分擔等情(
        見原判決第40頁),似又認上訴人為違反上開證券交易法相關規
        定之犯罪主體,則上訴人究係基於前揭法人負責人之身分犯證券
        詐偽等罪,抑或係自然人共同犯證券詐偽等罪?原判決未予釐清
        ,致其認定之事實與主文之記載及理由之說明不相適合,難謂無
        理由矛盾之違法。
  (二)、證券交易法所稱發行人,謂募集及發行有價證券之公司,或募
        集有價證券之發起人;所稱有價證券,指政府債券、公司股票、
        公司債券及經主管機關核定之其他有價證券;募集,係指發起人
        於公司成立前或發行公司於發行前,對「非特定人」公開招募有
        價證券之行為;發行,謂發行人於募集後製作並交付,或以帳簿
        劃撥方式交付有價證券之行為;此觀之證券交易法第 5條、第 6
        條第 1項、第 7條第 1項、第 8條第 1項規定甚明。從而,所謂
        「非特定人」,應指公司股東、員工及特定人以外之人,如對特
        定人招募公司股票,即非本法本法所稱之募集;而募集程序係在
        發行程序之前,亦即發行乃以募集程序完成為前提要件,發行人
        招募股份,倘不合於募集之要件,縱有交付,或以帳簿劃撥方式
        交付有價證券,亦難認係證券交易法規範之發行行為。又同法第
        22條第 2項復規定,「已依本法發行股票之公司」,於依公司法
        之規定發行新股時,除依同法第43條之 6第 1項及第 2項規定辦
        理私募之情形外,仍應依同法第22條第 1項規定辦理。則「已依
        本法發行股票之公司」,依公司法規定發行新股時,除合於私募
        之規定外,雖係向「特定人」招募股份,仍應向主管機關申報生
        效。倘非「已依本法發行股票之公司」,於依公司法規定發行新
        股時,係向「特定人」招募股份,因與證券交易法規定之「募集
        」要件不合,依罪刑法定之明確性原則、法條文義解釋,縱未向
        主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為,
        自不能依同法第 171條第 1項第 1款、第 174條第 2項第 3款規
        定處罰。原判決事實欄一(二)、二(二)認定上訴人與陳○源
        共同基於違反有價證券之募集、發行、私募、買賣,不得有虛偽
        、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡,通知廣○資訊科技
        股份有限公司(下稱廣○資訊公司)、聯○數碼公司(下稱該 2
        公司)之股東,以該 2公司為擴大營業需求,辦理現金增資發行
        新股,致附表 1-1、 1-2、 1-3、 2-1所示之投資人陷於錯誤,
        以每股15、16、25元之價格參與現金增資認購新股,上訴人因而
        詐得股款共6752萬3900元(見原判決第 5、 6、 7頁)。理由說
        明:上訴人就事實欄一(二)、二(二)所示增資認購發行新股
        之認購者,雖係該 2公司股東,然此股東身分均係因上訴人前揭
        事實欄一(一)、(二)一部分之同一犯意所致,實與新股對外
        公開承銷,應辦理公開發行程序無異,尚難僅因該股東、員工或
        特定人認購,即認無違背證券交易法第22條第 1項規定,仍應依
        證券交易法第 174條第 2項第 3款規定處罰(見原判決第34、35
        頁),並認上訴人就事實欄一(二)、二(二)所為,均係犯同
        法第 171條第 1項第 1款、第 2項證券詐偽罪、第 174條第 2項
        第 3款非法買賣、募集罪(見原判決第39、40頁)。然查,所謂
        「已依本法發行股票之公司」,係指公司以募集、私募方式發行
        股票,或股票補辦公開發行而言,上訴人縱曾對外公開向不特定
        投資人出售該 2公司股票,依上說明,仍不會使該 2公司成為「
        已依本法發行股票之公司」,則該 2公司分別辦理上開現金增資
        發行新股時,是否為「已依本法發行股票之公司」?僅由原有股
        東參與現金增資認購新股,能否謂向「非特定人」招募股份?上
        訴人有無非法「募集」有價證券犯行?關乎上訴人此部分事實認
        定、法律適用及犯罪所得之計算,自應詳予究明。原判決未剖析
        明白,遽認上訴人就事實欄一(二)、二(二)部分,應論以證
        券交易法第 171條第 1項第 1款、第 2項之證券詐偽罪(想像競
        合犯同法第 174條第 2項第 3款之非法募集有價證券罪),自有
        適用法則不當及調查未盡、理由不備之違法。
  (三)、犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依
        其規定,刑法第38條之 1第 1項但書訂有明文。又刑法第38條之
        1 有關犯罪所得沒收之規定,於民國 105年 7月 1日增訂施行生
        效後,證券交易法第 171條第 7項於 107年 1月31日修正為「犯
        第 1項至第 3項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人
        、法人或非法人團體因刑法第38條之 1第 2項所列情形取得者,
        除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外,沒收之」。
        依其修正理由說明:刑法第38條之 1第 5項之犯罪所得發還對象
        為被害人較原第 7項規定之範圍限縮,被害人以外之證券投資人
        恐僅能依刑事訴訟法第 473條規定.於沒收之裁判確定後一年內
        聲請發還或給付,保障較為不利,爰仍予維持明定,並酌作文字
        修正等旨。是依刑法第38條之 1第 1項但書規定,犯證券交易法
        第 171條第 1項至第 3項之罪者,應優先適用修正後證券交易法
        第 171條第 7項有關沒收之規定,至其餘關於刑法沒收之範圍、
        方法及執行方式(刑法第38條之 1第 3、 5項、第38條之 2第 2
        項等規定)則仍有其適用。申言之,犯證券交易法第 171條第 1
        項至第 3項之罪者,其犯罪所得之沒收及追徵範圍,除刑法沒收
        章規定以「實際合法發還」作為排除條件外,另有「應發還被害
        人、第三人或得請求損害賠償之人」之特別規定,基此,為貫徹
        修正後證券交易法第 171條第 7項之立法目的,除確無應發還被
        害人、第三人或得請求損害賠償之人外,否則於扣除已實際發還
        不予沒收之部分後,就其餘額,應依上開條文文義所定「除應發
        還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於
        主文諭知沒收、追徵,以利該等被害人、第三人或得請求損害賠
        償之人,於案件判決確定後,得向執行檢察官聲請發還或給付,
        方符合法條文義及立法意旨。原判決認定上訴人如附表 1、 2所
        示部分之犯罪所得為3097萬2500元,加計附表 1-1至 1-3、 2-1
        現金增資募集股票部分犯罪所得6752萬3900元,犯罪所得合計為
        9849萬6400元,上開犯罪所得雖未據扣案,仍應宣告沒收、追徵
        等情(見原判決第47至48頁),惟依原判決所認定,附表 1、1-
        1 、 1-2、 1-3、 2、 2-1所示投資人均為證券交易法第 171條
        第 1項第 1款證券詐偽罪之被害人,且均未和解,倘若無誤,依
        上說明,上開犯罪所得,尚有應發還被害人、第三人或得請求損
        害賠償之人的情形,即應於主文中附加「除應發還被害人、第三
        人或得請求損害賠償之人外」,沒收之旨,原審於諭知沒收上訴
        人犯罪所得時,未查明是否仍有應發還被害人、第三人或得請求
        損害賠償之人之情形,僅以無證據顯示被害人等已經法院判決或
        取得民事執行名義,確認應發還之數額等情,即排除上開修正後
        證券交易法第 171條第 7項規定之適用,尚欠允洽,有調查未盡
        及判決不適用法則不當之違誤。
三、以上,或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,此部分
    違背法令影響事實之確定,本院無可據以為裁判,應認原判決有撤銷
    發回更審之原因。至原判決敘明不另為無罪諭知部分(即附表 1-4、
    2-2 ),基於審判不可分原則,應併予發回。又原審於 108年 6月14
    日裁定命第三人聯○數碼公司、廣○資訊公司參與本案沒收程序,且
    通知其等於審判期日到庭,並諭知辯論終結(見原審卷二第 293至29
    5 頁、第 333頁、卷三第 105頁),惟原判決於當事人欄未將該 2公
    司列為參與人,亦未於主文及理由欄確認該 2公司之財產是否沒收;
    另原判決事實欄一(一)、(二)認定出售附表 1所示聯○數碼公司
    股票時間至「 104年 4月27日」、辦理附表 1-3所示聯○數碼公司現
    金增資發行股票時間為「 102年 8月15日起」,暨事實欄二(一)認
    定出售廣○資訊公司如附表 2所示股票時間至「 104年10月28日」(
    見原判決第 5頁第17行、第 6頁第 2行、第 7頁倒數第 7行),然經
    比對各該附表交割日期欄之記載並不一致,上開部分有否漏判或誤載
    ,業經發回,併應注意審酌、更正,附此指明。
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文。
中華民國109年9月3日
                                              刑事第六庭
                                              審判長法官  陳世雄  
                                                    法官  段景榕  
                                                    法官  鄧振球  
                                                    法官  宋松璟  
                                                    法官  汪梅芬  
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年9月4日

相關法條

1. 證券交易法 民國 110 年 01 月 27 日修正(現行法規)
第二條(法律適用)
有價證券之募集、發行、買賣,其管理、監督依本法之規定;本法未規定
者,適用公司法及其他有關法律之規定。
第五條(發行人之定義)
本法所稱發行人,謂募集及發行有價證券之公司,或募集有價證券之發起
人。
第六條(有價證券之定義)
本法所稱有價證券,指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定
之其他有價證券。
新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或
表明其權利之證書,視為有價證券。
前二項規定之有價證券,未印製表示其權利之實體有價證券者,亦視為有
價證券。
第七條(募集、私募之定義)
本法所稱募集,謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前,對非特定人
公開招募有價證券之行為。
本法所稱私募,謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第
二項規定,對特定人招募有價證券之行為。
第八條(發行之定義)
本法所稱發行,謂發行人於募集後製作並交付,或以帳簿劃撥方式交付有
價證券之行為。
前項以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行,得不印製實體有價證券。
第二十條(誠實義務及損害賠償責任(一))
有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人
誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件,其內容不得有
虛偽或隱匿之情事。
違反第一項規定者,對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損
害,應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人,視為前項之取得人或出賣人
。
第二十二條(有價證券之募集與發行)
有價證券之募集及發行,除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外
,非向主管機關申報生效後,不得為之。
已依本法發行股票之公司,於依公司法之規定發行新股時,除依第四十三
條之六第一項及第二項規定辦理者外,仍應依前項規定辦理。
出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利
之證書或新股認購權利證書、新股權利證書,而公開招募者,準用第一項
規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應
遵行事項之準則,由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中央銀
行同意。
第一百七十一條(罰則)
有下列情事之一者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬
元以上二億元以下罰金:
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第
    一百五十七條之一第一項或第二項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人,以直
    接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司遭
    受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或
    第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產,致公司遭受
    損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪,其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上
者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰
金。
有第一項第三款之行為,致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者,依刑法
第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。
犯前三項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除
其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第一項至第三項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減
輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪,其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高
額時,得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金;如損及證券
市場穩定者,加重其刑至二分之一。
犯第一項至第三項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人
或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者,除應發還被
害人、第三人或得請求損害賠償之人外,沒收之。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第
二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第
二項規定者,依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定,於外國公司之董事、監察
人、經理人或受僱人適用之。
第一百七十四條(罰則)
有下列情事之一者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣二千萬
元以下罰金:
一、於依第三十條、第四十四條第一項至第三項、第九十三條、第一百六
    十五條之一或第一百六十五條之二準用第三十條規定之申請事項為虛
    偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事,而無同條第二
    項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公
    會、證券交易所或第十八條所定之事業,對於主管機關命令提出之帳
    簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十
    八條所定之事業,於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳
    簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載
    。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管,為財務報告內容虛偽
    之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前,已提出更
    正意見並提供證據向主管機關報告者,減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易,依據不實之資料,作投資上之判斷
    ,而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之
    範圍,將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或
    為票據之背書,致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查,偽造、變造、湮滅、隱匿、
    掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,得科或併科新臺幣一千五百萬
元以下罰金:
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或
    文件,出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大
    虛偽不實或錯誤情事,未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見;
    或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之
    財務報告,未依有關法規規定、一般公認審計準則查核,致未予敘明
    。
三、違反第二十二條第一項至第三項規定。
犯前項之罪,如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者,得加重
其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第一項第六款之罪,其犯罪情節輕微者,得減輕
其刑。
主管機關對於有第二項第二款情事之會計師,應予以停止執行簽證工作之
處分。
外國公司為發行人者,該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、
會計主管違反第一項第二款至第九款規定,依第一項及第四項規定處罰。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十二條規定,依
第二項及第三項規定處罰。