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（一）按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信
      之行為，證券交易法（下稱證交法）第20條第 1項定有明文。本條
      所稱「募集」，依同法第 7條第 1項規定，謂發起人於公司成立前
      或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為。
      又本條所稱「發行」，依同法第 8條第 1項規定，則指發行人於募
      集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。故募集
      乃公司初次發行有價證券之前提，證交法所稱之發行，僅限於對不
      特定人交付有價證券之行為，與公司法第 131條、第 268條之發行
      ，包括公開發行與不公開發行者不同。此因公開發行，涉及一般投
      資大眾，為保障投資，應依證交法特別加以保護之故（證交法第 1
      條參照）。是有價證券之募集及發行；公開發行公司，依公司法規
      定發行新股；及以公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，
      再次發行），因均涉及一般投資大眾之保護，依證交法第22條第 1
      至 3項之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。惟
      非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由
      特定人協議認購時，依公司法第 268條及第 272條規定，原即無須
      公開發行，本無證交法第22條第 1、 2項規定之適用。論者自證交
      法保障投資之立法目的出發，認為應募之原有股東、員工或特定人
      ，倘具有保護之必要性（例如，欠缺保護自身權益之專業能力，或
      接觸投資判斷所必須資訊之機會）時，仍應經申報生效後，公開發
      行，而無公司法第 268條及第 272條規定之適用等旨。其見解非但
      與公司法上揭規定互為齟齬，且擴張證交法第 7條第 1項關於「非
      特定人」解釋之範圍，有違反罪刑法定主義之虞，尚為本院所不採
      。
（二）按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，
      使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得
      利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。 2人以上
      共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得
      ，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得
      」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正
      犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。
      又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處
      分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院
      應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明
      程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於
      不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正
      犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處
      分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主
      觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以
      區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。
參考法條：證券交易法第一條、第七條、第二十條、第二十二條、第一百
          七十一條、公司法第九條、第一百三十一條、第二百六十八條
          、第二百七十二條

案由：違反證券交易法
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官 翁珮嫻
    上  訴  人
    即  被  告  盧○存
    上  訴  人
    即  被  告  蕭○均（原名蕭○君）
    選任辯護人  劉昌崙律師
                林聖彬律師
    上  訴  人
    即  被  告  王○豪
    選任辯護人  林俊儀律師
                蔡仲威律師
    上  訴  人
    即  被  告  林○呈
    選任辯護人  廖于清律師
    上  訴  人
    即  被  告  顏○洲
    選任辯護人  顧定軒律師
    被      告  談○琪
    選任辯護人  蕭萬龍律師
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華
民國 109年3月26日第二審判決（105年度金上重訴字第29號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第4109、4982、12919、14108、14861、
17817、17818號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決關於盧○存、蕭○均、王○豪、林○呈及顏○洲部分均撤銷，
發回臺灣高等法院。
    其他上訴駁回（即談○琪部分）。
        理    由
壹、發回（即上訴人即被告盧○存、蕭○均、王○豪、林○呈及顏○洲）
    部分
一、本件經原審審理後，認定盧○存、蕭○均、王○豪、林○呈及顏○洲
    有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載，為達在各公司間虛偽循環增
    資，再發行股票對外販售牟利之目的，自民國 102年 5月間起，共同
    先後登載如原判決附表（下稱附表）二編號 1至25所示之擎○生技股
    份有限公司（下稱擎○公司）、捷○司生物科技股份有限公司（下稱
    捷○司公司）、大○生技科技股份有限公司（下稱大○公司）、○嘉
    國際股份有限公司（下稱○嘉國際公司）、德○國際股份有限公司、
    浩○科技股份有限公司、菁○投資股份有限公司及倢○科技股份有限
    公司，有關變更章程、增加資本總額、發行新股、選任董監事等不實
    內容之董事會議事錄或股東臨時會議事錄等業務上文書後，再由盧○
    存以如附表三所示之增資股東名義，匯入增資款項至各該公司帳戶，
    經委任會計師驗資無訛後，隨即將匯入之款項轉出。繼檢具公司變更
    登記申請書，併同內容不實之存款證明、資產負債表、增資變更登記
    資本額查核報告書等文件，表明各該公司增資股款已收足，持以向主
    管機關行使，申請變更公司登記經核准後，再憑以製作擎○公司、捷
    ○司公司及大○公司股票，並交付予增資股東。另印製登載虛偽不實
    重要訊息之投資評估報告書，未向主管機關申報生效，即透過盤商對
    外向不特定之投資人出售。致如附表四、八及十一所示之投資人誤信
    有投資價值而購買擎○公司、捷○司公司及大○公司股東所持有之股
    票（下稱老股出售）。又再以擎○公司、捷○司公司現金增資發行新
    股方式，透過盤商寄送登載不實重要訊息之投資評估報告書及現金增
    資認股繳款通知書予各該公司股東，致如附表六、七及十所示之股東
    誤信而認購並繳納股款（下稱新股募集）。其中盧○存、蕭○均、王
    ○豪及林○呈，就擎○公司、大○公司；暨盧○存、蕭○均、王○豪
    、林○呈及顏○洲，就捷○司公司老股出售及新股募集所共同獲取之
    犯罪所得，依序分別為新臺幣（下同） 3億 6,311萬 8,000元（如附
    表五至七所示合計金額）、 2,492萬 4,500元（如附表十二所示合計
    金額）及 1億 2,833萬 300元（如附表九、十所示合計金額），合計
    已達 1億元以上等犯行明確，因而撤銷第一審關於盧○存、蕭○均、
    王○豪、林○呈及顏○洲部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯
    關係，從一重論處盧○存、蕭○均、王○豪、林○呈及顏○洲共同犯
    證券交易法第 171條第 2項之證券詐偽罪刑及諭知相關沒收，固非無
    見。
二、擎○公司、捷○司公司現金增資發行新股由原有股東認購，是否應公
    開發行？
  （一）按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤
        信之行為，證券交易法（下稱證交法）第20條第 1項定有明文。
        本條所稱「募集」，依同法第 7條第 1項規定，謂發起人於公司
        成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券
        之行為。又本條所稱「發行」，依同法第 8條第 1項規定，則指
        發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之
        行為。故募集乃公司初次發行有價證券之前提，證交法所稱之發
        行，僅限於對不特定人交付有價證券之行為，與公司法第 131條
        、第 268條之發行，包括公開發行與不公開發行者不同。此因公
        開發行，涉及一般投資大眾，為保障投資，應依證交法特別加以
        保護之故（證交法第 1條參照）。是有價證券之募集及發行；公
        開發行公司，依公司法規定發行新股；及以公開招募方式，出售
        所持有之有價證券（老股，再次發行），因均涉及一般投資大眾
        之保護，依證交法第22條第 1至 3項之規定，原則上均應向主管
        機關申報生效後，始得為之。惟非公開發行公司發行新股，如係
        由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法
        第 268條及第 272條規定，原即無須公開發行，本無證交法第22
        條第 1、 2項規定之適用。論者自證交法保障投資之立法目的出
        發，認為應募之原有股東、員工或特定人，倘具有保護之必要性
        （例如，欠缺保護自身權益之專業能力，或接觸投資判斷所必須
        資訊之機會）時，仍應經申報生效後，公開發行，而無公司法第
        268 條及第 272條規定之適用等旨。其見解非但與公司法上揭規
        定互為齟齬，且擴張證交法第 7條第 1項關於「非特定人」解釋
        之範圍，有違反罪刑法定主義之虞，尚為本院所不採。
  （二）本件原判決認定盧○存、蕭○均、王○豪、林○呈及顏○洲（以
        上 5人，下稱盧○存等人）共同以擎○公司、捷○司公司現金增
        資發行新股方式，透過盤商寄送登載不實重要訊息之投資評估報
        告書及現金增資認股繳款通知書予各該公司股東，致如附表六、
        七及十所示之股東誤信而認股並繳納股款等情（即事實欄參、一
        、（四）、2.、3.及參、二、（七））。理由則敘明：盧○存等
        人以相同之不實資訊為新股募集、現金增資，詐騙投資人，其中
        擎○公司、捷○司公司既已對外公開向不特定人販售股票，即使
        未申報，擎○公司、捷○司公司形式上仍屬已公開發行公司。其
        以現金增資方式發行新股，雖係針對原有股東認購，仍應辦理公
        開發行程序。基此，本件擎○公司、捷○司公司各次現金增資發
        行新股，縱對原有股東為之，仍屬對不特定人之募集行為等語（
        見原判決第 145頁第17至25行）。似係認擎○公司、捷○司公司
        發行新股而洽原有股東認購，係違反證交法第22條第 2項、第 1
        項之規定。卻又論斷盧○存等人此部分所為，係違反證交法第20
        條第 1項、「第22條第 1項、第 3項」規定，而犯同法第 171條
        第 2項共同證券詐偽罪及第 174條第 2項第 3款之非法募集有價
        證券罪等情（見原判決第 221頁第23至30行，第 222頁第 5至10
        行）。其前、後理由之說明，並不一致，已有矛盾可指。況盧○
        存等人違反證交法第22條第 3項規定，而對不特定人公開招募以
        出售老股（如附表四、八、十一所示），係股東個人行為，並非
        公司以募集或私募方式發行股票，擎○公司、捷○司公司不致因
        此而成為證交法第22條第 2項所規定之「已依本法發行股票之公
        司」。又原判決既認定擎○公司、捷○司公司現金增資發行之新
        股係由附表六、七及十所示之股東認購，則擎○公司、捷○司公
        司既係非公開發行公司，其等發行新股，而由原有股東認購，依
        公司法第 268條及第 272條規定，是否無須公開發行，而無證交
        法第20條第 1項及第22條第 1、 2項規定之適用？此既攸關盧○
        存等人此部分所為是否成立共同證券詐偽、非法發行有價證券罪
        及其等因犯罪獲取之財物或財產上利益金額是否達 1億元以上之
        認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，自非適法。
三、盧○存等人先後詐偽販售擎○公司、捷○司公司及大○公司股票，是
    否得包括論以接續犯一罪？
  （一）刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施
        ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全
        觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數
        個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而
        包括論以一罪之謂。
  （二）原判決認定：盧○存與蕭○均達成以盧○存出資在數家公司循環
        轉投資方式，將各公司之資本額虛增至一定金額以後，再印製股
        票對外販售牟利，初始選定盧○存之擎○公司做為經營主體，於
        102 年 5月間開始著手進行擎○公司不實增資及出售老股、募集
        新股行為。嗣因盤商王○玲、戴○珠之引介，認識欠缺資金之捷
        ○司公司負責人顏○洲，經評估後，認為捷○司公司為生技公司
        ，又有安全注射針筒專利及研發犀利士學名藥之優勢，乃應顏○
        洲之請求投資，而自 102年 9月開始著手進行捷○司公司不實增
        資及出售老股、募集新股之行為。又因蕭○均之推薦，認為大○
        公司（後變更為大○公司）之熱療生技技術，前景看好，可虛偽
        增資再對外以熱療法宣傳販售股票獲利，乃自 102年 9月間開始
        著手進行大○公司不實增資及出售老股、募集新股之行為等情。
        另原判決引用盧○存於第一審證稱：伊與蕭○均決定將伊之擎○
        公司作為合作主體，之後透過戴○珠認識顏○洲，認為捷○司公
        司有拋棄式針筒，伊與蕭○均商議後，認為同樣可以作為循環增
        資印製股票對外販售，仍由伊擔任注資者，再交由蕭○均經營管
        理。之後，又因蕭○均遠親在大○公司，蕭○均稱大○公司經營
        癌症熱療儀器，需要營運週轉金，經商議後又決議成立大○公司
        ，以相同方式注資大○公司後，由大○公司轉投資大○公司，藉
        以對外販售股票。此時，擎○公司已有現金增資款項，所以伊有
        能力再注資捷○司公司及大○公司等語（見原判決第 106頁）。
        上情如果屬實，盧○存等人先後詐偽販售擎○公司、捷○司公司
        及大○公司股票，犯罪時間不同，犯罪行為在客觀上似得以區分
        而具有獨立性。且捷○司公司及大○公司似亦非在盧○存、蕭○
        均原先預定詐偽販售股票之計畫內。則能否認盧○存等人就詐偽
        販售擎○公司、捷○司公司及大○公司股票之行為，均係基於單
        一犯意及犯罪計畫而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會
        健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而得以接續犯論之（見
        原判決第 221頁第31行至第 222頁第 4行）？仍非無疑。原判決
        未詳予究明，遽以接續犯論以實質上一罪，判決似有違誤。
四、原判決諭知平均沒收或追徵犯罪所得是否合法？
  （一）按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得
        ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不
        當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。 2
        人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無
        犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，
        即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受
        利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人
        所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪
        所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所
        得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及
        調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同
        正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分
        配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與
        其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如
        共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客
        觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負
        共同沒收之責。
  （二）原判決認定盧○存、蕭○均、王○豪及林○呈，就擎○公司、大
        ○公司；暨盧○存等人，就捷○司公司老股出售及新股募集所共
        同獲取之犯罪所得，依序分別為 3億 6,311萬 8,000元（如附表
        五至七所示合計金額）、 2,492萬 4,500元（如附表十二所示合
        計金額）及 1億 2,833萬 300元（如附表九、十所示合計金額）
        。其中關於如附表五、六、七、十所示之犯罪所得流向，則分別
        認定如下：
        1.附表五部分：係由蔡○岳取款轉交盧○存，或由被告談○琪前
          往領取，或由王○豪交付談○琪，談○琪再將之存入蕭○均、
          王○豪指定，並為盧○存掌控之吳○蕾第一銀行帳戶、郭○康
          台新銀行帳戶及黃張淑美合作金庫帳戶等情（見原判決第17頁
          第18至23行）。
        2.附表六部分：係由盧○存（透過王○豪）指示馬○盈各提領 5
          千萬元、 5千萬元、 1千萬元，合計 1億 1千萬元，轉匯至○
          嘉國際公司臺北富邦商業銀行帳戶（虛偽作為○嘉國際公司第
          4 次增資使用）。另提領 2,500萬元轉匯至兆○科技股份有限
          公司設於國泰世華商業銀行帳戶，而挪用現金增資款等情（見
          原判決第19頁第 8至15行）。
        3.附表七部分：係由盧○存（透過王○豪）指示馬○盈提領約7,
          981 萬 8,000元後兌換美金，再依序匯出美金90萬元、90萬元
          、86萬元至擎○公司於境外設立之○○○ BIOTECH LIMITED公
          司香港帳戶內等情（見原判決第20頁第21至28行）。
        4.附表十部分：係由盧○存指示王○豪先後以「投資國外股權證
          券」之名義，分別提領 2,745萬 7,000元、 2,745萬 1,600元
          、 1,005萬 760元，並兌換為美金90萬元、90萬元、33萬元匯
          至捷○司公司轉投資之境外紙上公司○○○ BUSINESS LIMITE
          D 設於華南銀行香港分行帳戶內等情（見原判決第31頁第 2至
          8 行）。
  （三）上情如果屬實，則如附表五、六所示之犯罪所得似係由盧○存個
        人全數取得。另如附表七、十所示之犯罪所得，則分別轉入○○
        ○ BIOTECH LIMITED及○○○  BUSINESS LIMITED公司帳戶內。
        原判決就附表五、六部分之犯罪所得既已認定係由盧○存個人全
        數取得，本應在其項下諭知沒收、追徵，不應再諭知與蕭○均、
        王○豪及林○呈平均沒收。另關於如附表七、九、十及十二所示
        部分之犯罪所得去向及分配內容，則並未進一步調查、釐清，並
        為必要之說明，逕以平均方式計算盧○存等人之犯罪所得並諭知
        沒收、追徵之旨，自有判決理由矛盾、理由不備及調查職責未盡
        之違法。
五、以上或為檢察官及盧○存等人上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權
    調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無
    可據以為裁判，應認原判決關於盧○存等人部分，均有撤銷發回更審
    之原因。
六、又原判決認定盧○存等人想像競合犯公司法第 9條第 1項前段以申請
    文件表明收足罪、商業會計法笫71條第 5款使財務報表發生不實結果
    罪、刑法第 215條業務上登載不實文書罪及第 214條使公務員登載不
    實罪部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。另臺灣新北地方檢察
    署以林○呈另涉詐偽販售捷○司公司股票予被害人陳伯源而移送本院
    併辦部分（ 108年度偵字第 24030號），案經發回，應併予注意，附
    此敘明。
貳、駁回（即談○琪）部分
一、按刑事妥速審判法第 9條第 1項規定，除同法第 8條情形外，對於第
    二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所
    適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第 2
    項並明定刑事訴訟法第 377條至第 379條、第 393條第 1款規定，於
    前項案件之審理，不適用之，因此檢察官或自訴人對於上開案件提起
    第三審上訴，其所提出之上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速
    審判法第 9條第 1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書
    並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁
    回。至於法院組織法於 108年 1月 4日經修正公布，並於同年 7月 4
    日生效施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選
    編及變更制度，另增訂第57條之 1第 1、 2項明文規定若各該判例已
    無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其
    效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，
    雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要
    而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而刑事
    妥速審判法第 9條第 1項第 3款所列「判決違背判例」之上訴理由限
    制規定，雖未因應修正，惟稽諸該條立法理由所載稱：「判例係就具
    體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故
    判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院
    組織法修正後，刑事妥速審判法第 9條第 1項第 3款所稱之「判決違
    背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開
    立法意旨。
二、本件談○琪被訴違反證交法案件，經原審審理結果，認不能證明犯罪
    ，因而維持第一審關於諭知談○琪無罪部分之判決，而駁回檢察官此
    部分在第二審之上訴，已詳述其公訴及第二審上訴意旨所指卷內事證
    ，如何不足以證明談○琪涉犯被訴罪嫌所憑之理由。本件檢察官上訴
    意旨，略以：談○琪與盧○存等人之角色分工至為明確，且提供自己
    及親友諸多帳戶供盧○存使用。對於帳戶內有高額現金進出及盧○存
    使用談○琪及其婆婆黃張○美名義交易股票，均知之甚詳。又提供其
    母親柯○華名義做為捷○司公司之名義負責人，並經手多名人頭過戶
    證券事宜。談○琪為盧○存至為信任之人，如無談○琪之參與，盧○
    存等人無法遂行犯罪。談○琪對於盧○存等人詐偽販售股票行為，至
    少應成立幫助詐偽罪等語，指摘原判決諭知談○琪無罪，採證違反證
    據法則等情。係對於原審調查職權之適法行使及原判決已說明之事項
    ，任意指為違法，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有何適用法令
    牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，而與刑事妥速審判法
    第 9條第 1項所規定之得提起第三審上訴之事由，不相適合。檢察官
    關於談○琪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主
文。
中華民國109年8月26日
                                      最高法院刑事第九庭
                                              審判長法官  吳信銘
                                                    法官  何菁莪
                                                    法官  梁宏哲
                                                    法官  蔡廣昇
                                                    法官  林英志
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年9月1日