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依刑事訴訟法第 159條第 1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事案件移送機關製作之案件
移送書或移送函，內容記載之被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，及相
關之證據等事項，性質上，係於審判外所製作之傳聞書面，對於其移送之
被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，原則上，應無證據能力，不能資為認定
犯罪之憑據。
證券交易法第36條第 3項第 2款規定已依該法發行有價證券之公司，發生
對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實發生之日起二日內
公告，並向主管機關申報。又發行人依本法規定申報或公告之財務報告及
財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，亦為同法第20條第 2項
所明定；違反者，應依同法第 171條第 1項第 1款處罰。此刑罰規定，關
於對股東權益或證券價格有重大影響之事項，所處罰之公告不實，其規範
客體之「公告」，首須形式上，係屬於同法第36條第 3項第 2款之公告；
再者，其實體內容，須係關於該規定所指之有重大影響之事項，而有虛偽
或隱匿之情形。是發行有價證券之公司公開揭露訊息，縱訊息內容涉及該
規定所指之有重大影響之事項，且有不實或隱匿情形，然其揭露訊息之公
告，若不具備上開形式要件，仍非該處罰規定所規範之對象。
參考法條：證券交易法第二十條、第三十六條、第一百七十一條

案由：違反證券交易法等罪
    上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
    上　訴　人
    即　被　告　陳○南
    選任辯護人　蕭仰歸律師
    上　訴　人
    即　被　告　林○蓉
    被　　　告　陳○禮
    上二人共同
    選任辯護人　羅閎逸律師
    參　與　人　富○產業科技股份有限公司（原名富○資源科技股份有
                限公司）
    代　表　人　周○姿
    代　理　人　廖學能律師
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國 108年12月31日第二審更審判決（108年度金上重更一字第9號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31672號、103年度偵字第1
8643、19076、22460號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
        理    由
一、本件原判決認上訴人即被告陳○南、林○蓉共同違反證券交易法第20
    條第 2項之公告不實犯行，及違反第 155條第 1項第 6款之意圖影響
    集中市場有價證券價格而散布不實資料犯行均明確，因而撤銷第一審
    判決依想像競合犯，對其二人均從一重論處同法第 171條第 1項第 1
    款公告不實罪罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯，均論處其二人
    共同法人之行為負責人，犯同法第 171條第 1項第 1款之公告不實罪
    罪刑；並以公訴意旨指陳○南、被告陳○禮共同犯同條項第 3款背信
    罪嫌部分，經審理結果，認其二人犯罪均屬不能證明，而撤銷第一審
    就此部分所為其二人有罪之判決，改判諭知其二人無罪，並對參與人
    富○產業科技股份有限公司（下稱富○公司）為不沒收之諭知。固非
    無見。
二、惟按：
  （一）依刑事訴訟法第 159條第 1項規定，被告以外之人於審判外之言
        詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
        刑事案件移送機關製作之案件移送書或移送函，內容記載之被告
        或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，及相關之證據等事項，性質上
        ，係於審判外所製作之傳聞書面，對於其移送之被告或犯罪嫌疑
        人所涉犯罪事實，原則上，應無證據能力，不能資為認定犯罪之
        憑據。
        原判決事實認定富○鄉食品股份有限公司（下稱富○鄉公司）自
        民國 100年 7月間起，即以棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和
        油品內，且未如實標示產品組成。惟其執行副總經理兼代理發言
        人林○蓉於 102年10月21日下午 4時許，在財團法人中華民國證
        券櫃檯買賣中心辦理說明會時，為免上情曝光，竟透過媒體向不
        特定大眾傳述富○鄉公司進口後精煉的棉籽油全數外銷，而散布
        不實資料；復於當天下午 5時39分許，指示不知情之該公司員工
        林○慧以電腦設備連結網際網路，將該不實說明連同所檢附不實
        資料，刊登於公開資訊觀測站網站等情，理由內則併引行政院金
        融監督管理委員會證券期貨局 102年10月28日證期（發）字第10
        20044535號函，以富○鄉公司由林○蓉在說明會透過媒體所為說
        明，及在公開資訊觀測站刊登之公告內容，屬證券交易法第36條
        第 3項第 2款規定，「應於事實發生之日起 2日內公告之事項」
        為由，作為憑據。惟查該函文所載富○鄉公司上開公告內容如何
        影響公司商譽、消費者信心、股東權益，並分析其如何牽動該公
        司股價漲跌，而屬依證券交易法應公告之事項等內容，係該局本
        其從事金融監理業務之特別知識經驗，就證券交易法上開規定之
        適用，所表示之專業上意見，核屬鑑定之性質，須符合刑事訴訟
        法關於鑑定之規定，始得採為證據，然原判決理由就該函文是否
        具有證據能力，未置一詞。雖然該函文即使不符合鑑定之相關規
        定，亦屬供述證據，而原判決理由關於證據能力部分，已說明其
        所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，
        業經雙方當事人同意作為證據，並符合刑事訴訟法第 159條之 5
        規定，有證據能力等語，但觀諸原審之準備程序筆錄，並無法院
        提示該函文予當事人表示意見之記載，尚難認本件當事人同意作
        為證據之傳聞亦及於該函文。原判決遽併引為不利於陳○南、林
        ○蓉之證據，已有未洽。
  （二）證券交易法第36條第 3項第 2款規定已依該法發行有價證券之公
        司，發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實
        發生之日起二日內公告，並向主管機關申報。
        又發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其
        內容不得有虛偽或隱匿之情事，亦為同法第20條第 2項所明定；
        違反者，應依同法第 171條第 1項第 1款處罰。
        此刑罰規定，關於對股東權益或證券價格有重大影響之事項，所
        處罰之公告不實，其規範客體之「公告」，首須形式上，係屬於
        同法第36條第 3項第 2款之公告；再者，其實體內容，須係關於
        該規定所指之有重大影響之事項，而有虛偽或隱匿之情形。是發
        行有價證券之公司公開揭露訊息，縱訊息內容涉及該規定所指之
        有重大影響之事項，且有不實或隱匿情形，然其揭露訊息之公告
        ，若不具備上開形式要件，仍非該處罰規定所規範之對象。
        原判決認定之上開富○鄉公司由林○蓉散布不實資料，及指示員
        工將之刊登於公開資訊觀測站網站等事實，苟屬非虛，而林○蓉
        所散布富○鄉公司進口後精煉的棉籽油全數外銷之不實訊息資料
        ，亦苟如上開函文意見，內容已涉及對股東權益或證券價格有重
        大影響之事項。然林○蓉透過媒體向不特定大眾散布，及於資訊
        網站刊登公告，均係於 102年10月21日所為，距該公司開始以摻
        入棉籽油油品銷售國內市場，而發生對股東權益或證券價格有重
        大影響事項之 100年 7月，已逾 2年，是否屬上開規定所指「事
        實發生之日起二日內」之公告一節，攸關本件不實資料之散布及
        於資訊網站刊登之公告，是否具備上開處罰規定形式要件之認定
        ，自宜釐清並詳為說明，以昭折服。乃原判決未為任何說明，徒
        以該等不實資料及公告之內容，均關涉對股東權益或證券價格有
        重大影響之事項，即逕依上開處罰規定論處罪刑。陳○南、林○
        蓉上訴意旨指摘原判決理由欠備，尚非全然無據。
  （三）有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互
        相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾
        之違法，自足構成撤銷之原因。
        原判決事實欄記載陳○南、林○蓉共同基於公告虛偽內容之財務
        業務文件之犯意聯絡，先由林○蓉於上開說明會，透過媒體散布
        富○鄉公司進口後精煉的棉籽油全數外銷之不實訊息資料，及指
        示所屬於資訊網站刊登公告等情，已認定陳○南就此部分犯行，
        有「直接」故意；然其理由內，卻先說明陳○南對林○蓉所為散
        布不實訊息及公告不實之行為，至少有認識並容任其發生之「不
        確定」（間接）故意等語，復又謂陳○南雖未實際參與公告不實
        構成要件之行為，然其由林○蓉代表其為上開不實之公告，即係
        以自己犯罪之意思，事先同謀，自屬共同正犯等語，又指陳南對
        此部分犯行有「直接」故意，致其事實認定與理由論敘，及理由
        之論敘本身，前後均不相一致。檢察官上訴意旨據以指摘原判決
        有理由矛盾之違背法令，亦非全不可採。
  （四）本件陳○南、陳○禮被訴其二人分任富○鄉公司董事長兼任總經
        理、董事兼任技術總監，為證券交易法所規定之董事或經理人，
        陳○禮另為富○公司董事長，陳○南另為富○公司董事。因見富
        ○公司業務營運不佳，為增加富○公司之收益，竟共同意圖為富
        ○公司之不法利益，自 100年 7月 4日起至 102年10月 9日止，
        先推由陳○禮指示不知情之富○公司人員，將單價較低之玉米油
        ，以30％至45％之比例，混入單價較高之芝麻油中，充作純度百
        分之百之芝麻油，賣予富○鄉公司；陳○南則就富○鄉公司向富
        ○公司購入上開混入玉米油之芝麻油採購案，予以核准，而為違
        背其任務之行為，並使不知情之富○鄉公司財務人員，匯款予富
        ○公司帳戶，致富○鄉公司遭受新臺幣（下同） 2,068萬 7,121
        元之損害，均涉犯證券交易法第 171條第 1項第 3款之加重背信
        罪嫌部分，原判決雖以：陳○南、陳○禮前經智慧財產法院（10
        3 年度刑智上易字第94號）認定自98年12月間起至 102年10月24
        日止，共同指示不知情之富○鄉公司員工，於該公司之黑芝麻油
        中，攙入低價「黃麻油」，並標示為「100%純黑芝麻油」，販售
        予其他食品公司，藉此牟取不法利益，而處以詐欺罪刑確定。本
        件公訴意旨所指富○鄉公司向富○公司購買之攙有玉米油之芝麻
        油，即係上開確定判決所指之「黃麻油」，故陳○南、陳○禮二
        人本件所為，係彼等業經判決確定之詐欺犯行之部分行為，富○
        鄉公司並未因而受有損害；且富○鄉公司向富○公司購買攙玉米
        油之芝麻油價格縱然偏高，致富○公司因此獲有差價利益，亦僅
        屬其二人就詐欺犯罪所得及成本於此二公司間分配之問題，不得
        另論以上開特別背信罪，因對其二人均諭知無罪，並諭知不沒收
        富○公司財產。
        惟犯罪之方法另犯其他罪者，除非二者有吸收等實質上一罪之關
        係，否則，仍應依法另論該他罪。依上開詐欺案件確定判決認定
        之事實，富○鄉公司早於本件向富○公司購買攙玉米油之芝麻油
        前，自98年12月間起，即以攙黃麻油之黑芝麻油，混充為純黑芝
        麻油，販售他人牟取不法利益，足徵原判決認定本件富○鄉公司
        向富○公司購買之黃麻油，即係上開判決所指之攙玉米油之芝麻
        油一節，縱屬實在，富○鄉公司向富○公司購入黃麻油，並非上
        開詐欺犯行必然採取之方法，遑論係以偏高之價格購入。從而，
        陳○南二人苟係意圖為富○公司之利益，而由陳○南為富○鄉公
        司，向富○公司購入攙玉米油之芝麻油，縱該油品即係其攙入黑
        芝麻油中之黃麻油，若購買之價格非合理市價而有偏高情形，富
        ○鄉公司似難謂無損害。至於事後，陳○南將之攙入富○鄉公司
        生產之純黑芝麻油中，販售他人，遑論是否果能遂其牟取不法利
        得之目的，縱確為富○鄉公司牟得不法利益，且該不法利益並多
        於原高價買入黃麻油之損失，似仍無解於陳○南二人意圖為富○
        公司之利益，而以偏高之價格向富○公司購入黃麻油，致使富○
        鄉公司受有損害應負之責任。原判決徒執本件富○鄉公司向富○
        公司購買之攙有玉米油之芝麻油，即係上開確定判決所指之「黃
        麻油」一端，遽對陳○南二人被訴加重背信罪嫌部分，為無罪之
        諭知，顯有未洽。
  （五）原判決引用起訴書附表一、二，說明陳○南為富○鄉公司向富○
        公司購買攙入玉米油之芝麻原油充當「純芝麻原油」，以 100年
        間為例，富○公司成本為每公斤芝麻原油 44.96元、玉米油32.4
        9 元，其販售予富○鄉公司攙入玉米油之芝麻原油，平均單價為
        每公斤 37.69元，似與玉米油及芝麻原油混合後之價格相近，因
        認陳○南二人所辯富○鄉公司係以調和油之價格向富○公司購買
        ，尚非無據云云。
        然依該附表一、二所示， 100年度富○公司販售予富○鄉公司攙
        入玉米油之芝麻原油計 423,470公斤，單價每公斤 37.69元，總
        價約15,960,584元（該附表一載為15,958,671元），其中包含芝
        麻毛油84,693公斤（單價 44.96元），玉米毛油 338,777公斤（
        單價 32.49元），富○公司購入該等毛油之成本總計為14,814,6
        61元，相較於其售予富○鄉公司之總價，差額約1,145,92「 3」
        元（該附表二載為1,145,92「 2」元），計每公斤價差約 2.7元
        。而此是否為市場之合理價格，及本件富○公司販售此油品與富
        ○鄉公司之其他時段 101、 102年間價格情形等，均攸關陳○南
        二人所辯是否可採之認定，自有詳加調查、釐清之必要。乃原判
        決未此之為，逕以 100年間富○公司販售之單價 37.69元，與「
        玉米油及芝麻原油混合後之價格」較為相近，即認陳○南二人所
        辯非無理由，然遑論其所謂「玉米油及芝麻原油混合後之價格」
        究何所指？數額若干？以上各節，俱欠明確；且原判決就比較結
        果與本件富○公司每公斤 37.69元之售價是否合理市價之判斷，
        有何關聯性，亦未置一詞；就 101、 102年間等時段之油品市價
        情形等，更恝而不論，顯有證據調查職責未盡及理由不備之違法
        。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且
    原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認
    原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年6月4日
                                      最高法院刑事第三庭
                                              審判長法官  洪昌宏
                                                    法官  李錦樑
                                                    法官  林孟宜
                                                    法官  吳淑惠
                                                    法官  蔡彩貞
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年6月10日