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稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算，為刑法第10條第 1項所明
定。經查被告所犯現行保險法第 168條之 2第 1、 2項、證券交易法第17
1 條第 1項第 3款之罪名，其法定刑均為 3年以上10年以下有期徒刑，得
併科罰金。而法定刑為「 3年以上10年以下有期徒刑」者，其最重本刑為
有期徒刑10年，自屬修正前刑法第80條第 1項第 1款所定犯最重本刑為「
死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之罪，而非同條項第 2款所定犯最
重本刑為「 3年以上10年未滿有期徒刑」之罪，故其追訴權時效期間應為
20年而非10年。從而本件追訴權顯未消滅，至為明確。原判決誤適用修正
前刑法第80條第 1項第 2款規定計算追訴權時效，進而錯認本件追訴權時
效期間已屆滿，而撤銷第一審之科刑判決，遽對被告為免訴之諭知，顯有
適用法則不當之違法。案經發回，宜否適用刑事訴訟法第 371條規定進行
審判程序，應併予注意。
參考法條：銀行法第一條、第二條、第二十九條、第五十三條、第一百二
          十五條、第一百三十六條之一
          期貨交易法第一條
          證券投資信託及顧問法第一條、第十六條、第一百零七條、第
          一百一十八條
          證券交易法第一條

案由：違反銀行法等罪
    上　訴　人　章○清
    選任辯護人　莫詒文律師
　　　　　　    張智婷律師
    上　訴　人
    即 參與 人　富○環球資產管理顧問有限公司
    代　表　人　陳○娥
    上列上訴人等因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國 108年11月29日第二審更審判決（108年度重金上更一字第2號，起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第3752號、101年度偵字第1539、15
40、1541、1542號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
        理    由
一本件原判決認定上訴人章○清有其事實欄所示之違反銀行法、期貨交易
  法、證券投資信託及顧問法暨證券交易法等犯行明確，因而撤銷第一審
  之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處章○清共同法人
  之行為負責人違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪
  刑，並為相關沒收、追徵之宣告；另裁定命上訴人即參與人富○環球資
  產管理顧問有限公司（原名為富○投資管理顧問有限公司；下稱富○投
  資管顧公司）參與沒收程序，且對其取得之犯罪所得為沒收、追徵之諭
  知。固非無見。
二惟按：
  (一)有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依
      職權認定與論罪科刑有關之事實，為詳實之記載，然後於理由內逐
      一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，
      方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄
      內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第 379條第14款後段規定，
      均屬判決所載理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。經
      查：
    1.原判決就本件違反銀行法第29條之法人，於事實欄認定係亨○商業
      銀行「庫○群島」有限公司（即○○（○○） Limited，下稱亨○
      銀行）、亨○投資「紐西蘭」有限公司（即○○（NZ） Limited，
      下稱○○公司）、○○（○○）（下稱○○公司），及富○投資管
      顧公司暨富○環球證券投資顧問股份有限公司（以上 2公司，除分
      稱富○投資管顧公司、富○環球證券投顧公司外，並合稱富○公司
      ）（見原判決第 2頁之(一)）；惟於理由欄說明時，則就該法人或
      指為：「富○公司及香港商亨○國際控股有限公司（即○○；下稱
      亨○國際公司）」（見原判決第16頁之(七)），或係為「○○公司
      （即○○（○○），下稱○○公司）之完全保本且附加返還投資金
      額 2.5％利息具存款性質之Fix方案（即「Fix Income Short Term
      」，短期投資固定收益方案），分別匯外幣至香港地區之○○公司
      設立於○○……帳戶、○○公司在○○之……帳戶或其他不明帳戶
      」（見原判決第18頁之2.），或謂為「富○公司、○○公司以及亨
      ○公司」（見原判決第22頁之(四)）之記載。則理由中所載該法人
      分別為富○公司、亨○國際公司、○○公司、○○公司及亨○公司
      如為真實，則原判決所認定該法人為亨○銀行、○○公司、○○公
      司及富○公司之事實，即難謂無誤，是原判決此部分之事實認定與
      理由說明，不相一致，自有判決所載理由矛盾之違法。
    2.非經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核准，或向其申
      報生效後，不得在中華民國境內，從事銷售境外基金，證券投資信
      託及顧問法第 16條第1項定有明文。自然人違反該條規定者，構成
      同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪；法人違反者，依同法第
      118條，應依第 107條第2款規定，處罰其行為負責人。因此，違反
      前開第 16條第1項規定，在我國境內，從事銷售境外基金之主體，
      究為何人，攸關法律之適用，自應詳加審認，明白記載。原判決以
      章○清招攬不特定多數人購買亨○優利人民幣貨幣基金、○○雙○
      保本基金等境外基金，使如原判決附表（下稱附表）四所示之投資
      人分別購買上開境外基金，並認章○清此部分所為，應論以證券投
      資信託及顧問法第 118條之法人負責人非法銷售境外基金罪（見原
      判決第3、5、26頁）。惟其事實欄並未明確認定非法銷售境外基金
      之法人究係何公司，雖其附表四載有○○等公司，然依其記載，該
      等公司僅係收受投資人匯款之受款人，似乎尚難認係本件非法銷售
      境外基金之法人。原判決未明白認定此部分之事實，致無法判斷本
      件銷售境外基金之法人有無經主管機關核准，或是否已申報生效，
      亦無法判斷原判決適用法則是否妥適，其判決當然違背法令。
  (二)銀行法所稱之銀行，指依該法組織登記，經營銀行業務之機構；除
      法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金
      、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第2條、第29條第1項分
      別定有明文。而依同法第53條之規定，設立銀行，應報請中央主管
      機關許可。另自然人違反上開第29條第1項規定者，成立同法第125
      條第 1項之非銀行經營罪；法人違反者，處罰其行為負責人，則為
      同條第3項所明定。因此，於法院認定法人違反銀行法第29條第1項
      之規定，而處罰其行為負責人時，其判決書除須於犯罪事實欄明白
      認定未經中央主管機關許可經營銀行業務之法人外，並應於理由欄
      載明所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判
      決於事實欄認定亨○銀行、○○公司、○○公司及富○公司均非依
      銀行法組織登記之銀行，依法均不得經營收受存款業務（見原判決
      第 2頁），惟理由欄僅載敘富○公司及亨○國際公司，非我國許可
      設立之本國或外國銀行，就亨○銀行、○○公司、○○公司是否為
      經我國中央主管機關許可設立之銀行，則未為說明，自有理由不備
      之違法（見原判決第16頁）。又原判決理由欄，說明上開公司並非
      經我國許可設立之銀行，是以金管會證券期貨局（下稱證期會）民
      國 96年12月25日與97年1月24日函、金管會銀行局97年3月7日函，
      及金管會 97年4月25日函為據。惟上開函文，或載敘富○投資管顧
      公司及亨○國際公司，均非經我國主管機關核准經營證券業務之證
      券商，亦未經許可經營期貨業暨證券投資信託事業或證券投資顧問
      事業，或說明「亨○優利人民幣貨幣基金」、「雙○保本基金」未
      曾經金管會核准，或經申報生效得在我國內公開募集或銷售，或函
      復○○公司、○○公司、○○公司，均非經許可在我國設立之外國
      銀行等旨，並無一語提及富○公司及亨○國際公司是否為經我國主
      管機關許可設立之銀行。其此部分之說明，與所引之卷證資料不符
      ，亦有證據上理由矛盾之違誤。
  (三)自然人違反銀行法第 29條第1項之規定者，係犯同法第125條第1項
      之罪；法人違反上開規定者，依同條第 3項規定，處罰其行為負責
      人。是以，應依銀行法第125條第3項規定處罰者，乃違反同法第29
      條第 1項規定，經營前述收受存款等業務法人之行為負責人。如不
      具該法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之
      人，則應依刑法第 31條第1項規定，論以共同正犯。卷查，證人陳
      ○民（即附表二編號1、3之投資人）證稱：我因自稱在香港○○（
      亨○）公司擔任財務管理之陳○足多次造訪，且盛讚亨○公司創辦
      人鄧○立精明幹練，因而於 93年5月，匯10萬美金至亨○公司指定
      之○○帳戶，給○○公司，以購買人民幣及美金；陳○足於 94年4
      、5月間，再遊說我買3個月的定存，月利息2.5％（即Fix方案），
      所以我又買10萬美金；陳○足都是以亨○公司名義遊說我投資等語
      （見偵字第18920號卷一第238至239頁、他字第10936號卷第41至42
      頁反面）；證人唐○祥（即附表二編號2之投資人）陳稱： 93年間
      ，自稱在亨○資產管理顧問公司任職之劉○哲向我推薦金融商品；
      他表示該公司是香港上市公司亨○公司在臺之子公司，在臺販賣母
      公司香港亨○集團之海外金融商品，且常常提及鄧○立，經我上網
      查詢香港確有他所稱之亨○集團；我便陸續向他購買定存、海外基
      金、外匯保證金等商品；在我投資過程中沒有聽過富○投資管顧公
      司等語（見偵字第2158號卷第107至110頁、偵字第22891號卷第347
      至 351頁）；證人陳○足（富○投資管顧公司資深經理）證稱：93
      年 5月間，我介紹陳○民購買富○投資管顧公司所推銷之亨○集團
      發行之貨幣基金，陳○民一開始投資美金10萬元，分別購買人民幣
      及澳幣基金，之後再以美金10萬元，購買該集團發行之短期收益商
      品等語（見他字第 10936號卷第104至106、125、128頁反面）；章
      ○清亦供稱：香港亨○集團將香港股票、外匯（所有貨幣）、黃金
      等金融商品資訊，提供予富○投資管顧公司，透過富○投資管顧公
      司舉辦理財講座，告知客戶找亨○集團為海外投資等語（見他字第
      10936號卷第235至236頁）；而陳○民購買如附表二編號1所示之澳
      幣、人民幣定存，其匯款之受款人為○○公司；陳○民、唐○祥、
      陳○希所購買之 Fix方案，憑證上之銷售主體乃記載○○公司，此
      有上開匯款單及Fix方案在卷可參（見偵字第 18920號卷第252頁、
      偵字第2158號卷第33頁、蒞字卷第179頁、他字第6546號卷第319頁
      ）。如果無訛，陳○民等投資人認知收受其等存款者，乃香港之公
      司，業務陳○足亦認富○投資管顧公司係代為銷售香港亨○集團之
      金融商品，本身並未經營收受存款業務，且陳○民等投資人匯款之
      對象或取得憑證之銷售主體為○○公司或○○公司，則經營收受存
      款業務之法人究為○○公司、○○公司，抑或富○公司，即有探究
      之必要。倘富○公司僅係代○○公司或○○公司為宣傳，招攬投資
      人，本身確非違法經營收受存款業務屬實，章○清與該二公司之行
      為負責人鄧○立共犯此部分犯行，即應依刑法第 31條第1項之規定
      ，論以銀行法第 125條第3項、第1項犯行之共同正犯。究竟實情如
      何，事關章○清是否為非法經營收受存款業務公司行為負責人，自
      應調查明白，並依調查結果敘明認定之理由，乃原判決未敘明理由
      ，逕認章○清與鄧○立就上開犯行，應依刑法第28條規定，論以共
      同正犯，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
  (四)107年1月31日修正、同年2月2日施行（下稱現行）銀行法第 136條
      之 1規定，犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人
      、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應
      發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，旨在落實任何人都
      不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，期澈底剝奪不法利得，以
      杜絕犯罪之誘因。上開修正（修正前之規定為：「犯本法之罪，因
      犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之
      人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價
      額或以其財產抵償之」），依其立法理由所載：原規定沒收前應發
      還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項
      之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人
      」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提
      出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定等旨，可見其
      在使違反銀行法之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人
      ，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行
      名義要件之限制，且未排除刑法第38條之1第5項以犯罪所得實際合
      法發還被害人，作為封鎖沒收、追徵條件之適用。至刑法該條項所
      稱「實際合法發還」，乃指被害人之請求權已依法實現、履行，業
      已回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態而言，倘犯罪行為人形式上
      將犯罪所得發還被害人，實則巧立名目，另挪他用，自難認犯罪所
      得已實際合法發還被害人，而排除沒收、追徵之適用。卷查，依證
      人陳○民證稱：94年5月陳○足又叫我買3個月10萬美金定存，…，
      95年底人民幣大升時，陳○足告訴我公司不作人民幣，強迫我換成
      美金，並在未經說明下，於前述基金、定存在到期後，即拿去作選
      擇權，之後改操作 Currency等語（見他字第10936號卷第42頁），
      如果無訛，陳○民所交付如附表二所示之存款，似經其他共同正犯
      挪以購買選擇權等，原判決認上開存款業已實際發還，而認應排除
      此部分之沒收，非無研酌之餘地。
  (五)刑法第38條之1第2項規定，犯罪行為人以外之第三人，因下列情形
      之一取得犯罪所得者，沒收之：明知他人違法行為而取得（第 1款
      ）、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得（第 2款）、
      犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得第 3款）。第三人
      明知是他人違法行為之利得而仍收受，即屬第 1款所稱之情形，不
      問其有無給付對價；第 2款之情形，則指第三人雖不知他人違法行
      為，卻仍以無償或顯不相當之對價取得而言。卷查，章○清供稱：
      富○公司和香港亨○集團有業務往來關係，由他們將香港股票、外
      匯（所有貨幣）、黃金等金融商品資訊，及所募集之基金，以及期
      貨、黃金市場等各種交易資訊、研究報告，提供予富○公司，透過
      富○公司廣告及舉辦理財講座，告知客戶找亨○集團為海外投資；
      富○公司提供紐西蘭亨○公司基金、外匯交易平台。紐西蘭亨○公
      司每個月會提供美金7萬元之顧問費給富○公司；剛開始1個月是美
      金 3萬元，後來有到美金6、7萬元，是紐西蘭亨○公司給的管銷費
      用等語（見他字第10936號卷第235至236頁、偵字第18920號卷一第
      150頁、偵字第 18920號卷二第218頁），且依原判決認定：章○清
      任實際負責人之富○公司，乃鄧○立授意章○清成立，以負責香港
      亨○集團如附表二至五所示金融商品在臺灣地區之營運管理事宜，
      而與○○公司、亨○國際公司等共同非法經營銷售本案之金融商品
      等情，如果無訛，富○公司似乎並非以無償或顯不相當之對價取得
      犯罪所得，則原判決認富○投資管顧公司取得之顧問費，屬刑法第
      38條之1第2項第 2款之情形，自非無再研議之餘地。又原判決以富
      ○投資管顧公司及富○環球證券投顧公司，自93年3、4月間起至97
      年1月8日止，因章○清之違法行為，每月取得顧問費 3萬美金，共
      計44個月，合計取得 132萬美金，屬該二公司共同取得之犯罪所得
      ，應就上開金額對該二公司諭知沒收，惟富○環球證券投顧公司已
      解散並已清算完結，是僅就上開金額之半數對富○投資管顧公司諭
      知沒收、追徵等旨。惟依原判決之認定，富○環球證券投顧公司於
      95年8月2日始設立登記，並於95年11月22日解散登記（見原判決附
      表一之5.），而該公司於95年10月19日經證期會核發證券投資顧問
      營業執照，惟旋即申請解散，並經證期會於 95年11月8日准予解散
      等情，亦有證期會96年12月25日函在卷可徵（見偵字第 16993號卷
      三第12至14頁）。如果無訛，於93年3、4月至95年8月1日期間，富
      ○環球證券投顧公司尚未設立，而95年11月22日至97年1月8日間，
      該公司已解散。則原判決認富○環球證券投顧公司於上開二段期間
      ，亦可取得因章○清違法行為所得之半數顧問費，而就該部分數額
      ，不對富○投資管顧公司諭知沒收、追徵，似非無再研酌之餘地。
三以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上
  開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發
  回更審之原因。又本件自101年2月29日繫屬於第一審法院時起，迄今已
  逾8年，是否符合刑事妥速審判法第7條有關減刑規定，案經發回，併請
  注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年5月21日
                                      最高法院刑事第六庭
                                              審判長法官  徐昌錦
                                                    法官  蔡國在
                                                    法官  林恆吉
                                                    法官  林海祥
                                                    法官  江翠萍
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年5月25日