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司法判解

 
裁判字號: 最高法院 109.05.21 一百零九年台上字第828號裁判書
裁判日期: 民國 109 年 05 月 21 日
資料來源: 司法院
相關法條
銀行法 第 1、2、29、53、125、136-1 條
證券交易法 第 1 條
期貨交易法 第 1 條
證券投資信託及顧問法 第 1、16、107、118 條
要  旨:
稱以上、以下、以內者,俱連本數或本刑計算,為刑法第10條第 1項所明
定。經查被告所犯現行保險法第 168條之 2第 1、 2項、證券交易法第17
1 條第 1項第 3款之罪名,其法定刑均為 3年以上10年以下有期徒刑,得
併科罰金。而法定刑為「 3年以上10年以下有期徒刑」者,其最重本刑為
有期徒刑10年,自屬修正前刑法第80條第 1項第 1款所定犯最重本刑為「
死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之罪,而非同條項第 2款所定犯最
重本刑為「 3年以上10年未滿有期徒刑」之罪,故其追訴權時效期間應為
20年而非10年。從而本件追訴權顯未消滅,至為明確。原判決誤適用修正
前刑法第80條第 1項第 2款規定計算追訴權時效,進而錯認本件追訴權時
效期間已屆滿,而撤銷第一審之科刑判決,遽對被告為免訴之諭知,顯有
適用法則不當之違法。案經發回,宜否適用刑事訴訟法第 371條規定進行
審判程序,應併予注意。
參考法條:銀行法第一條、第二條、第二十九條、第五十三條、第一百二
          十五條、第一百三十六條之一
          期貨交易法第一條
          證券投資信託及顧問法第一條、第十六條、第一百零七條、第
          一百一十八條
          證券交易法第一條
全文內容:
案由:違反銀行法等罪
    上 訴 人 章○清
    選任辯護人 莫詒文律師
          張智婷律師
    上 訴 人
    即 參與 人 富○環球資產管理顧問有限公司
    代 表 人 陳○娥
    上列上訴人等因被告違反銀行法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民
國 108年11月29日第二審更審判決(108年度重金上更一字第2號,起訴案
號:臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第3752號、101年度偵字第1539、15
40、1541、1542號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
        理    由
一本件原判決認定上訴人章○清有其事實欄所示之違反銀行法、期貨交易
  法、證券投資信託及顧問法暨證券交易法等犯行明確,因而撤銷第一審
  之科刑判決,改判仍依想像競合犯之規定,從一重論處章○清共同法人
  之行為負責人違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪
  刑,並為相關沒收、追徵之宣告;另裁定命上訴人即參與人富○環球資
  產管理顧問有限公司(原名為富○投資管理顧問有限公司;下稱富○投
  資管顧公司)參與沒收程序,且對其取得之犯罪所得為沒收、追徵之諭
  知。固非無見。
二惟按:
  (一)有罪判決書之事實欄,為判斷其適用法令當否之準據,應將法院依
      職權認定與論罪科刑有關之事實,為詳實之記載,然後於理由內逐
      一說明其憑以認定之證據,並使事實認定與理由說明,互相適合,
      方為合法。倘若事實認定與理由說明,不相一致,或事實或理由欄
      內之記載,前後齟齬,按諸刑事訴訟法第 379條第14款後段規定,
      均屬判決所載理由矛盾之當然違背法令,足以構成撤銷之原因。經
      查:
    1.原判決就本件違反銀行法第29條之法人,於事實欄認定係亨○商業
      銀行「庫○群島」有限公司(即○○(○○) Limited,下稱亨○
      銀行)、亨○投資「紐西蘭」有限公司(即○○(NZ) Limited,
      下稱○○公司)、○○(○○)(下稱○○公司),及富○投資管
      顧公司暨富○環球證券投資顧問股份有限公司(以上 2公司,除分
      稱富○投資管顧公司、富○環球證券投顧公司外,並合稱富○公司
      )(見原判決第 2頁之(一));惟於理由欄說明時,則就該法人或
      指為:「富○公司及香港商亨○國際控股有限公司(即○○;下稱
      亨○國際公司)」(見原判決第16頁之(七)),或係為「○○公司
      (即○○(○○),下稱○○公司)之完全保本且附加返還投資金
      額 2.5%利息具存款性質之Fix方案(即「Fix Income Short Term
      」,短期投資固定收益方案),分別匯外幣至香港地區之○○公司
      設立於○○……帳戶、○○公司在○○之……帳戶或其他不明帳戶
      」(見原判決第18頁之2.),或謂為「富○公司、○○公司以及亨
      ○公司」(見原判決第22頁之(四))之記載。則理由中所載該法人
      分別為富○公司、亨○國際公司、○○公司、○○公司及亨○公司
      如為真實,則原判決所認定該法人為亨○銀行、○○公司、○○公
      司及富○公司之事實,即難謂無誤,是原判決此部分之事實認定與
      理由說明,不相一致,自有判決所載理由矛盾之違法。
    2.非經主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會)核准,或向其申
      報生效後,不得在中華民國境內,從事銷售境外基金,證券投資信
      託及顧問法第 16條第1項定有明文。自然人違反該條規定者,構成
      同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪;法人違反者,依同法第
      118條,應依第 107條第2款規定,處罰其行為負責人。因此,違反
      前開第 16條第1項規定,在我國境內,從事銷售境外基金之主體,
      究為何人,攸關法律之適用,自應詳加審認,明白記載。原判決以
      章○清招攬不特定多數人購買亨○優利人民幣貨幣基金、○○雙○
      保本基金等境外基金,使如原判決附表(下稱附表)四所示之投資
      人分別購買上開境外基金,並認章○清此部分所為,應論以證券投
      資信託及顧問法第 118條之法人負責人非法銷售境外基金罪(見原
      判決第3、5、26頁)。惟其事實欄並未明確認定非法銷售境外基金
      之法人究係何公司,雖其附表四載有○○等公司,然依其記載,該
      等公司僅係收受投資人匯款之受款人,似乎尚難認係本件非法銷售
      境外基金之法人。原判決未明白認定此部分之事實,致無法判斷本
      件銷售境外基金之法人有無經主管機關核准,或是否已申報生效,
      亦無法判斷原判決適用法則是否妥適,其判決當然違背法令。
  (二)銀行法所稱之銀行,指依該法組織登記,經營銀行業務之機構;除
      法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金
      、公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第2條、第29條第1項分
      別定有明文。而依同法第53條之規定,設立銀行,應報請中央主管
      機關許可。另自然人違反上開第29條第1項規定者,成立同法第125
      條第 1項之非銀行經營罪;法人違反者,處罰其行為負責人,則為
      同條第3項所明定。因此,於法院認定法人違反銀行法第29條第1項
      之規定,而處罰其行為負責人時,其判決書除須於犯罪事實欄明白
      認定未經中央主管機關許可經營銀行業務之法人外,並應於理由欄
      載明所憑之證據及其認定之理由,否則即有理由不備之違法。原判
      決於事實欄認定亨○銀行、○○公司、○○公司及富○公司均非依
      銀行法組織登記之銀行,依法均不得經營收受存款業務(見原判決
      第 2頁),惟理由欄僅載敘富○公司及亨○國際公司,非我國許可
      設立之本國或外國銀行,就亨○銀行、○○公司、○○公司是否為
      經我國中央主管機關許可設立之銀行,則未為說明,自有理由不備
      之違法(見原判決第16頁)。又原判決理由欄,說明上開公司並非
      經我國許可設立之銀行,是以金管會證券期貨局(下稱證期會)民
      國 96年12月25日與97年1月24日函、金管會銀行局97年3月7日函,
      及金管會 97年4月25日函為據。惟上開函文,或載敘富○投資管顧
      公司及亨○國際公司,均非經我國主管機關核准經營證券業務之證
      券商,亦未經許可經營期貨業暨證券投資信託事業或證券投資顧問
      事業,或說明「亨○優利人民幣貨幣基金」、「雙○保本基金」未
      曾經金管會核准,或經申報生效得在我國內公開募集或銷售,或函
      復○○公司、○○公司、○○公司,均非經許可在我國設立之外國
      銀行等旨,並無一語提及富○公司及亨○國際公司是否為經我國主
      管機關許可設立之銀行。其此部分之說明,與所引之卷證資料不符
      ,亦有證據上理由矛盾之違誤。
  (三)自然人違反銀行法第 29條第1項之規定者,係犯同法第125條第1項
      之罪;法人違反上開規定者,依同條第 3項規定,處罰其行為負責
      人。是以,應依銀行法第125條第3項規定處罰者,乃違反同法第29
      條第 1項規定,經營前述收受存款等業務法人之行為負責人。如不
      具該法人之行為負責人身分,而與法人行為負責人共同實行犯罪之
      人,則應依刑法第 31條第1項規定,論以共同正犯。卷查,證人陳
      ○民(即附表二編號1、3之投資人)證稱:我因自稱在香港○○(
      亨○)公司擔任財務管理之陳○足多次造訪,且盛讚亨○公司創辦
      人鄧○立精明幹練,因而於 93年5月,匯10萬美金至亨○公司指定
      之○○帳戶,給○○公司,以購買人民幣及美金;陳○足於 94年4
      、5月間,再遊說我買3個月的定存,月利息2.5%(即Fix方案),
      所以我又買10萬美金;陳○足都是以亨○公司名義遊說我投資等語
      (見偵字第18920號卷一第238至239頁、他字第10936號卷第41至42
      頁反面);證人唐○祥(即附表二編號2之投資人)陳稱: 93年間
      ,自稱在亨○資產管理顧問公司任職之劉○哲向我推薦金融商品;
      他表示該公司是香港上市公司亨○公司在臺之子公司,在臺販賣母
      公司香港亨○集團之海外金融商品,且常常提及鄧○立,經我上網
      查詢香港確有他所稱之亨○集團;我便陸續向他購買定存、海外基
      金、外匯保證金等商品;在我投資過程中沒有聽過富○投資管顧公
      司等語(見偵字第2158號卷第107至110頁、偵字第22891號卷第347
      至 351頁);證人陳○足(富○投資管顧公司資深經理)證稱:93
      年 5月間,我介紹陳○民購買富○投資管顧公司所推銷之亨○集團
      發行之貨幣基金,陳○民一開始投資美金10萬元,分別購買人民幣
      及澳幣基金,之後再以美金10萬元,購買該集團發行之短期收益商
      品等語(見他字第 10936號卷第104至106、125、128頁反面);章
      ○清亦供稱:香港亨○集團將香港股票、外匯(所有貨幣)、黃金
      等金融商品資訊,提供予富○投資管顧公司,透過富○投資管顧公
      司舉辦理財講座,告知客戶找亨○集團為海外投資等語(見他字第
      10936號卷第235至236頁);而陳○民購買如附表二編號1所示之澳
      幣、人民幣定存,其匯款之受款人為○○公司;陳○民、唐○祥、
      陳○希所購買之 Fix方案,憑證上之銷售主體乃記載○○公司,此
      有上開匯款單及Fix方案在卷可參(見偵字第 18920號卷第252頁、
      偵字第2158號卷第33頁、蒞字卷第179頁、他字第6546號卷第319頁
      )。如果無訛,陳○民等投資人認知收受其等存款者,乃香港之公
      司,業務陳○足亦認富○投資管顧公司係代為銷售香港亨○集團之
      金融商品,本身並未經營收受存款業務,且陳○民等投資人匯款之
      對象或取得憑證之銷售主體為○○公司或○○公司,則經營收受存
      款業務之法人究為○○公司、○○公司,抑或富○公司,即有探究
      之必要。倘富○公司僅係代○○公司或○○公司為宣傳,招攬投資
      人,本身確非違法經營收受存款業務屬實,章○清與該二公司之行
      為負責人鄧○立共犯此部分犯行,即應依刑法第 31條第1項之規定
      ,論以銀行法第 125條第3項、第1項犯行之共同正犯。究竟實情如
      何,事關章○清是否為非法經營收受存款業務公司行為負責人,自
      應調查明白,並依調查結果敘明認定之理由,乃原判決未敘明理由
      ,逕認章○清與鄧○立就上開犯行,應依刑法第28條規定,論以共
      同正犯,自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
  (四)107年1月31日修正、同年2月2日施行(下稱現行)銀行法第 136條
      之 1規定,犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人
      、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應
      發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,旨在落實任何人都
      不得保有犯罪所得之普世基本法律原則,期澈底剝奪不法利得,以
      杜絕犯罪之誘因。上開修正(修正前之規定為:「犯本法之罪,因
      犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人或得請求損害賠償之
      人外,屬於犯人者,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價
      額或以其財產抵償之」),依其立法理由所載:原規定沒收前應發
      還之對象有被害人及得請求損害賠償之人,較刑法第38條之1第5項
      之範圍廣,如刪除回歸適用刑法,原規定之「得請求損害賠償之人
      」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定,於沒收之裁判確定後1年內提
      出聲請發還或給付,保障較為不利,爰仍予維持明定等旨,可見其
      在使違反銀行法之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人
      ,不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行
      名義要件之限制,且未排除刑法第38條之1第5項以犯罪所得實際合
      法發還被害人,作為封鎖沒收、追徵條件之適用。至刑法該條項所
      稱「實際合法發還」,乃指被害人之請求權已依法實現、履行,業
      已回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態而言,倘犯罪行為人形式上
      將犯罪所得發還被害人,實則巧立名目,另挪他用,自難認犯罪所
      得已實際合法發還被害人,而排除沒收、追徵之適用。卷查,依證
      人陳○民證稱:94年5月陳○足又叫我買3個月10萬美金定存,…,
      95年底人民幣大升時,陳○足告訴我公司不作人民幣,強迫我換成
      美金,並在未經說明下,於前述基金、定存在到期後,即拿去作選
      擇權,之後改操作 Currency等語(見他字第10936號卷第42頁),
      如果無訛,陳○民所交付如附表二所示之存款,似經其他共同正犯
      挪以購買選擇權等,原判決認上開存款業已實際發還,而認應排除
      此部分之沒收,非無研酌之餘地。
  (五)刑法第38條之1第2項規定,犯罪行為人以外之第三人,因下列情形
      之一取得犯罪所得者,沒收之:明知他人違法行為而取得(第 1款
      )、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得(第 2款)、
      犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得第 3款)。第三人
      明知是他人違法行為之利得而仍收受,即屬第 1款所稱之情形,不
      問其有無給付對價;第 2款之情形,則指第三人雖不知他人違法行
      為,卻仍以無償或顯不相當之對價取得而言。卷查,章○清供稱:
      富○公司和香港亨○集團有業務往來關係,由他們將香港股票、外
      匯(所有貨幣)、黃金等金融商品資訊,及所募集之基金,以及期
      貨、黃金市場等各種交易資訊、研究報告,提供予富○公司,透過
      富○公司廣告及舉辦理財講座,告知客戶找亨○集團為海外投資;
      富○公司提供紐西蘭亨○公司基金、外匯交易平台。紐西蘭亨○公
      司每個月會提供美金7萬元之顧問費給富○公司;剛開始1個月是美
      金 3萬元,後來有到美金6、7萬元,是紐西蘭亨○公司給的管銷費
      用等語(見他字第10936號卷第235至236頁、偵字第18920號卷一第
      150頁、偵字第 18920號卷二第218頁),且依原判決認定:章○清
      任實際負責人之富○公司,乃鄧○立授意章○清成立,以負責香港
      亨○集團如附表二至五所示金融商品在臺灣地區之營運管理事宜,
      而與○○公司、亨○國際公司等共同非法經營銷售本案之金融商品
      等情,如果無訛,富○公司似乎並非以無償或顯不相當之對價取得
      犯罪所得,則原判決認富○投資管顧公司取得之顧問費,屬刑法第
      38條之1第2項第 2款之情形,自非無再研議之餘地。又原判決以富
      ○投資管顧公司及富○環球證券投顧公司,自93年3、4月間起至97
      年1月8日止,因章○清之違法行為,每月取得顧問費 3萬美金,共
      計44個月,合計取得 132萬美金,屬該二公司共同取得之犯罪所得
      ,應就上開金額對該二公司諭知沒收,惟富○環球證券投顧公司已
      解散並已清算完結,是僅就上開金額之半數對富○投資管顧公司諭
      知沒收、追徵等旨。惟依原判決之認定,富○環球證券投顧公司於
      95年8月2日始設立登記,並於95年11月22日解散登記(見原判決附
      表一之5.),而該公司於95年10月19日經證期會核發證券投資顧問
      營業執照,惟旋即申請解散,並經證期會於 95年11月8日准予解散
      等情,亦有證期會96年12月25日函在卷可徵(見偵字第 16993號卷
      三第12至14頁)。如果無訛,於93年3、4月至95年8月1日期間,富
      ○環球證券投顧公司尚未設立,而95年11月22日至97年1月8日間,
      該公司已解散。則原判決認富○環球證券投顧公司於上開二段期間
      ,亦可取得因章○清違法行為所得之半數顧問費,而就該部分數額
      ,不對富○投資管顧公司諭知沒收、追徵,似非無再研酌之餘地。
三以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上
  開違誤影響於事實之確定,本院無從據以為裁判,應認原判決有撤銷發
  回更審之原因。又本件自101年2月29日繫屬於第一審法院時起,迄今已
  逾8年,是否符合刑事妥速審判法第7條有關減刑規定,案經發回,併請
  注意及之。
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文。
中華民國109年5月21日
                                      最高法院刑事第六庭
                                              審判長法官  徐昌錦  
                                                    法官  蔡國在  
                                                    法官  林恆吉  
                                                    法官  林海祥  
                                                    法官  江翠萍  
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年5月25日

相關法條

1. 銀行法 民國 108 年 04 月 17 日修正(現行法規)
第一條(立法目的)
為健全銀行業務經營,保障存款人權益,適應產業發展,並使銀行信用配
合國家金融政策,特制定本法。
第二條(銀行之定義)
本法稱銀行,謂依本法組織登記,經營銀行業務之機構。
第二十九條(專業經營原則)
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公
眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締
,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應負連帶清償責任
。
執行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並得拆除
其標誌等設施或為其他必要之處置。
第五十三條(設立許可事項)
設立銀行者,應載明左列各款,報請中央主管機關許可:
一、銀行之種類、名稱及其公司組織之種類。
二、資本總額。
三、營業計畫。
四、本行及分支機構所在地。
五、發起人姓名、籍貫、住居所、履歷及認股金額。
第一百二十五條(違反專業經營之處罰)
違反第二十九條第一項規定者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新
臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達
新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元
以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許
可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
第一百三十六條之一(沒收犯罪所得)
犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團
體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者,除應發還被害人或得請
求損害賠償之人外,沒收之。
2. 證券交易法 民國 109 年 05 月 19 日修正(現行法規)
第一條(立法宗旨)
為發展國民經濟,並保障投資,特制定本法。
3. 期貨交易法 民國 108 年 01 月 16 日修正(現行法規)
第一條(立法目的)
為健全發展期貨市場,維護期貨交易秩序,特制定本法。
4. 證券投資信託及顧問法 民國 107 年 01 月 31 日修正(現行法規)
第一條(立法目的)
為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展,增進資產管理服務市場之
整合管理,並保障投資,特制定本法;本法未規定者,適用證券交易法之
規定。
第十六條(境外基金)
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後,不得在中華民國境內
從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募,應符合第十一條第一項至第三項規定,並不得為一般性
廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者,視為募集境外基金;境外基金之
投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者,亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指
定之機構及其他經主管機關指定之機構,得在中華民國境內從事第一項所
定業務;其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事
項之辦法,由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投
資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法,由主
管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金,涉及資金之匯出
、匯入者,應經中央銀行同意。
第一百零七條(罰則)
有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千
萬元以下罰金:
一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全
    權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境
    外基金。
第一百十八條(罰則)
法人違反第一百零五條至第一百十條規定者,處罰其負責人。