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證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機
關核定之其他有價證券；募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行
前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；亦為同法第 6條第 1項、
第 7條第 1項所明定。同法第22條第 2項復規定，「已依本法發行股票之
公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之 6第 1項及第
2 項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第 1項規定辦理。則「已
依本法發行股票之公司」，依公司法規定發行新股時，除合於私募之規定
外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管機關申報生效。又所謂「已
依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票
補辦公開發行（證券交易法第42條第 1項）而言。倘發行人非「已依本法
發行股票之公司」，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股
份，因與證券交易法規定之募集要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管
機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依同法
第 171條第 1項第 1款、第 174條第 2項第 3款規定處罰。又證券交易法
所稱發行，謂發行人於募集後並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之
行為，同法第 8條第 1項規定甚明。發行係以募集為前提，發行人招募股
份，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，
亦難謂係證券交易法規範之發行行為。
參考法條：證券交易法第一條、第六條、第七條、第八條、第二十條、第
          二十二條、第四十二條、第四十三條之六、第一百七十一條、
          第一百七十四條、第一百七十九條
          公司法第九條、第兩百六十七條、第兩百六十八條、第兩百七
          十二條
          商業會計法第七十一條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  劉○億
    選任辯護人  林美倫律師
                陳勵新律師
    上  訴  人  簡○嬌
    參  與  人  昱○微電子股份有限公司
    代  表  人  劉○億
    上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年12月31日第二審判決（108年度金上重訴字第 4號，起訴案號：臺
灣士林地方檢察署104年度偵字第2870號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決關於劉○億共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一
條第一項第一款之詐偽貳罪及參與人昱○微電子股份有限公司部分均撤銷
，發回臺灣高等法院。
    其他上訴駁回。
        理    由
壹、撤銷發回部分（即證券詐偽部分）：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉○億共同犯證券交易法第 171條
    第 1項第 1款之詐偽罪（ 2罪）及參與人昱○微電子股份有限公司（
    下稱昱○公司）沒收等部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從
    一重論處劉○億共同法人之行為負責人犯上述詐偽罪（ 2罪）刑及沒
    收等，併對參與人諭知沒收等。固非無見。
二、惟查：
  （一）1.按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人
        誤信之行為；有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關
        核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；
        證券交易法第20條第 1項、第22條第 1項分別定有明文。違反上
        開規定，各應依同法第 171條第 1項第 1款、第 174條第 2項第
        3 款規定處罰。又證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司
        股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，謂發
        起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招
        募有價證券之行為；亦為同法第 6條第 1項、第 7條第 1項所明
        定。同法第22條第 2項復規定，「已依本法發行股票之公司」，
        於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之 6第 1項及第
        2 項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第 1項規定辦理
        。則「已依本法發行股票之公司」，依公司法規定發行新股時，
        除合於私募之規定外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管
        機關申報生效。又所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司
        以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行（證券交易法
        第42條第 1項）而言。倘發行人非「已依本法發行股票之公司」
        ，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與
        證券交易法規定之募集要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管
        機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不
        能依同法第 171條第 1項第 1款、第74條第 2項第 3款規定處罰
        。又證券交易法所稱發行，謂發行人於募集後並交付，或以帳簿
        劃撥方式交付有價證券之行為，同法第 8條第 1項規定甚明。發
        行係以募集為前提，發行人招募股份，倘不合於募集之要件，縱
        有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，亦難謂係證券交易法
        規範之發行行為。
        2.立法者雖未就證券交易法第 7條第 1項所稱「非特定人」之具
          體內涵為說明，惟觀諸公司法第 267條第 3項規定：「得公開
          發行或洽由特定人認購」、同法第 268條第 1項規定：「除由
          原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者
          外，應申請證券主管機關核准，公開發行。」及同法第 272條
          規定：「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行
          者」。基於法秩序之一致性，證券交易法第 7條第 1項所稱「
          非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特
          定人以外之人。又民國91年 2月 6日增列之證券交易法第 7條
          第 2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依
          第43條之 6第 1項及第 2項規定，對特定人招募有價證券之行
          為。」該項所稱「特定人」，依同法第43條之 6第 1項規定，
          雖未包括公司原有股東。然證券交易法既分別規定「募集」與
          「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定。自
          不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇
          ，進而推論證券交易法第 7條第 1項所稱「非特定人」，係指
          同條第 2項所稱「特定人」以外之人（例如公司原有股東）。
  （二）1.原判決事實認定：（ 1）劉○億、陳○源（已歿）共同基於證
        券發行詐偽之犯意聯絡，於辦妥 100年 8月 3日、 9月 8日昱○
        公司虛偽增資登記後，於同年 9月 8日發行昱○公司增資股票8,
        500 張（共計 850萬股，登記劉○億 180萬股，不知情之股東林
        ○吟、董○智、盧○宏、蕭○文、劉○琛各 100萬股、 100萬股
        、 170萬股、 150萬股、 150萬股，實際上均由劉○億持有支配
        ）；（ 2）劉○億復承上同一犯意，出售昱○公司上開虛偽增資
        股票；（ 3）劉○億復承上同一犯意，製作不實之增資計畫書，
        連同 101年度現金增資認股繳款通知書、現金增資說明書、現金
        增資繳款通知單等資料，寄發予原判決附表（下稱附表）三所示
        股東，致附表三之一所示股東誤信昱○公司頗具規模、營運良好
        、獲利績優，而認購昱○公司 101年11月22日現金增資之 2,268
        張股票（共計 226萬 8千股）；（ 4）劉○億、陳○源基於證券
        發行詐偽之犯意聯絡，於辦妥 101年 6月15日、 8月16日躍○科
        技股份有限公司（下稱躍○公司）虛偽增資登記後，於同年 8月
        16日發行躍○公司增資股票 9,500張（其中 9,490張為虛偽增資
        股票，共計 950萬股，登記負責人蕭○銘70萬股，劉○億 210萬
        股，不知情之股東黃三江、林○吟、鄭○玲、蔡○菁、董○智、
        詹○勝各50萬股、 250萬股、 100萬股、 120萬股、 100萬股、
        50萬股，實際上均由劉○億持有，見原判決第 4至 6、 8頁）。
        理由說明：劉○億就上開（ 1）至（ 4）部分，均有擅自詐偽發
        行昱○公司或躍○公司股票之犯意與犯行（見原判決第18、20頁
        ）。昱○公司、躍○公司未經向主管機關申報生效，即擅自發行
        有價證券，且有詐偽之行為。劉○億係昱○公司、躍○公司公司
        證券詐偽（發行）及非法發行有價證券之行為負責人，所為係違
        反證券交易法第20條第 1項之規定，而犯同法第 179條、第 171
        條第 1項第 1款之法人行為負責人證券詐偽（發行）共 2罪，及
        違反同法第22條第 1項規定，而犯同法第 179條、第 174條第 2
        項第 3款之法人行為負責人非法發行有價證券共 2罪（見原判決
        第27頁）。劉○億就上開（ 1）至（ 3）及（ 4）所為多次證券
        詐偽（發行）暨非法「募集」「發行」有價證券犯行，分別具有
        反覆性及延續性，均屬具集合犯性質之一個行為（見原判決第28
        頁）。公訴意旨雖未就非法發行有價證券犯行提起公訴，惟此部
        分與起訴證券詐偽（發行、買賣）部分，具有想像競合犯之裁判
        上一罪之關係，為起訴效力所及。第一審未併予審究，自有違誤
        （見原判決第28頁）。
        2.然查劉○億究竟有無非法「募集」有價證券犯行？其就上開（
          2 ）部分，有何「發行」行為？又昱○公司、躍○公司分別辦
          理上開（ 1）、（ 3）、（ 4）之現金增資發行新股時，是否
          為「已依本法發行股票之公司」？是否係向「特定人」招募股
          份？此等事項攸關所為是否合於證券交易法規範之「募集」、
          「發行」要件，而得成立上述詐偽（發行）及非法發行有價證
          券罪之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。徒
          以證券交易法所稱之有價證券，並不以經公開募集、發行者為
          限，就上開（ 1）至（ 3）及（ 4）部分，遽論以共同法人行
          為負責人犯上述詐偽（發行）罪，並謂非法發行有價證券部分
          ，為起訴效力所及，尚嫌速斷，難謂無適用法則不當、判決理
          由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨雖僅否認有共同詐偽發行股票之犯罪故意及犯行，未具體為
    上開指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有
    撤銷發回之原因。又參與人雖未上訴，惟依刑事訴訟法第 455條之27
    條第 1項規定，劉○億合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，為
    免裁判矛盾，原判決對參與人諭知沒收等部分，應併予發回。
貳、上訴駁回部分（即未繳納股款部分）：
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、劉○億、上訴人簡○嬌上訴意旨略稱：
  （一）劉○億部分：
        原審量刑過重。
  （二）簡○嬌部分：
        陳○源會計師介紹其認識昱○公司負責人劉○億，並告以該公司
        為擴充業務，需暫調資金應急，股東資金到位即可歸還。其未參
        與該公司營運，不知後續印製股票之事，亦無從過問借貸資金用
        途。其無犯罪之意，係受陳○源矇騙，而介紹劉○億與金主王○
        卿認識，收取微薄佣金。其因法律常識不足，觸法入監執行，現
        已悔過。原審量刑過重。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處劉○億、簡○
    嬌共同犯公司法第 9條第 1項前段之未繳納股款（想像競合犯商業會
    計法第71條第 5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第 214條之使公
    務員登載不實罪）各罪（ 4罪）刑或沒收等（簡○嬌）部分之判決，
    駁回其等及檢察官就劉○億部分在第二審之上訴。就犯上述未繳納股
    款、利用不正方法致生不實罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據
    及認定之理由。並對如何認定：劉○億於法務部調查局臺北市調查處
    調查員詢問時（下稱調詢時）、偵查中、第一審及原審、簡○嬌於調
    詢時及第一審之自白，均與事實相符，堪以採信；簡○嬌於原審否認
    犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式
    上觀察，原判決並無違背法令之處。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審
    判決係以劉○億、簡○嬌之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事
    項而為量刑，並無濫用裁量權限，而予維持，既未逾越法定刑度，亦
    無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
五、劉○億、簡○嬌上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，或為事
    實上之爭辯，或對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決
    已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分上
    訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
六、（一）裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上
    訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分
    上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自
    無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第 376條第 1項各款所規定之
    案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、
    免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被
    告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該
    項所明定。
  （二）劉○億、簡○嬌所犯，與上述犯未繳納股款、利用不正方法致生
        不實罪部分，有想像競合犯關係之刑法第 214條之使公務員登載
        不實罪部分，原判決是維持第一審論以該罪之判決，核屬刑事訴
        訟法第 376條第 1項第 1款之案件。依前述說明，既經第二審判
        決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法
        ，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條前段、第397條、第401條，判決如主
文。
中華民國109年5月13日
                                      最高法院刑事第一庭
                                              審判長法官  陳世淙
                                                    法官  黃瑞華
                                                    法官  洪兆隆
                                                    法官  吳冠霆
                                                    法官  楊智勝
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年5月14日