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案由:違反證券交易法等罪
上 訴 人 (被告)陶○(原名陶○五)
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人 (被告)周○
選任辯護人 施汎泉律師
羅婉菱律師
上 訴 人 (被告)陶○森(原名陶○森)
選任辯護人 沈濟民律師
吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人 (被告)葉○平
選任辯護人 陳焜昇律師
吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人 (被告)陶○昌
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人 (被告) 陳○宏
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人
即 參與 人 蔡○仁
代 理 人 黃明展律師
許丕駿律師
上 訴 人
即 參與 人 張○華
代 理 人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人
即 參與 人 胡○智
代 理 人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人
即 參與 人 周○
代 理 人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人
即 參與 人 秦○蘭
代 理 人 羅一順律師
上 訴 人
即 參與 人 孟○輝
代 理 人 羅一順律師
上 訴 人
即 參與 人 張○龍
代 理 人 羅一順律師
上 訴 人
即 參與 人 楊○平
代 理 人 羅一順律師
上 訴 人
即 參與 人 章○瑋
代 理 人 羅一順律師
上 訴 人
即 參與 人 翁○益
代 理 人 羅一順律師
上 訴 人
即 參與 人 陳○業
代 理 人 羅一順律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件,不服臺灣高等法院
中華民國108年8月21日第二審更審判決(107年度金上重更一字第6號,起
訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3375號、100年度偵字第2
3521、23544號、101年度偵字第7626號、101年度偵緝字第 19、83號),
提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於陶○、周○、陶○森、葉○平、陶○昌、陳○宏部分,暨
其附件編號3 、4 、14以外之沒收部分均撤銷,發回臺灣高等法院。
理 由
壹、經大法庭裁定之第三人沒收程序部分:
一、本件上訴人陶○五等違反證券交易法等罪案件,本庭評議後,認為擬
採為裁判基礎之法律見解,即「檢察官未聲請沒收第三人財產,法院
認為有必要,得否依刑事訴訟法第 455條之12第 3項前段規定,依職
權裁定命該第三人參與沒收程序,而開啟第三人參與沒收程序,並為
第三人財產沒收之宣告?」與本院先前裁判之法律見解歧異,經本庭
徵詢後,仍有不同之見解,乃裁定向本院刑事大法庭提案,經本院刑
事大法庭於民國 109年 4月22日以 108年度台上大字第3594號裁定主
文宣示:「法院依刑事訴訟法第 455條之12第 3項前段規定,裁定命
第三人參與沒收程序,並依審理結果,諭知沒收與否之判決,不以經
檢察官聲請為必要。」,並於裁定理由內說明:(一)、任何人都不
得保有犯罪所得,係公平正義理念之具體實踐,屬普世基本法律原則
。為貫徹此原則,俾展現財產變動關係之公平正義,並使財產犯罪行
為人或潛在行為人無利可圖,消弭其犯罪動機,以預防財產性質之犯
罪、維護財產秩序之安全,刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策,
並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具
、犯罪產物,或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具,而脫免
沒收,造成預防犯罪之目的落空,對於犯罪工具、犯罪產物之沒收,
亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收,皆與刑罰
、保安處分同為法院於認定刑事違法(或犯罪)行為存在時,應賦予
之一定法律效果。從而,於實體法上,倘法院依審理結果,認為第三
人之財產符合刑法第38條第 1項(違禁物)、第38條之 1第 2項(犯
罪所得)法定要件之義務沒收,或第38條第 3項(犯罪工具、犯罪產
物)合目的性之裁量沒收,即有宣告沒收之義務。對應於此,在程序
法上,本諸控訴原則,檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴,其
起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果,故法院審判之範圍,
除被告之犯罪事實外,自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法
律效果之相關事實。進一步言,沒收既係附隨於行為人違法行為之法
律效果,則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序,無待檢察
官聲請,而與控訴原則無違。(二)、沒收,屬國家對人民財產權所
為之干預處分,應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人,
並非刑事訴訟法所規定之當事人,未享有因被告之地位而取得之在場
權、閱卷權、陳述權等防禦權,然既為財產可能被宣告沒收之人,倘
未給予與被告相當之訴訟權利,自有悖於平等原則;又基於「有權利
即有救濟」之憲法原則,第三人雖非本案當事人,亦應有上訴救濟之
權利。因此,鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障,以
及憲法平等原則之誡命,乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地
位,將其引進本案之沒收程序,有附隨於本案程序參與訴訟之機會,
故於刑事訴訟法第 7編之 2「沒收特別程序」中,規定「第三人參與
沒收程序」(第 455條之12至第 455條之33),使第三人享有獲知相
關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權,及不服沒收判決之
上訴權,乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。(三)、為貫徹
上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的,刑事訴訟法第
455 條之12第 1項規定:「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事
實審言詞辯論終結前,向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既
是程序主體,其聲請參與,乃為權利,並非義務,自應尊重其程序選
擇權,而有捨棄參與之決定權,同條第 3項後段乃明文規定,若其「
向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」,法院無庸裁定命其
參與。基於第三人欲聲請參與沒收程序,其聽審權之實踐,當以預見
其財產可能遭受法院宣告沒收,以及知悉其有聲請參與之權利,作為
前提。依刑事訴訟法第 455條之13第 1項規定,檢察官於偵查中,有
相當理由認應沒收第三人財產者,於提起公訴前,應通知該第三人,
給予其陳述意見之機會;於提起公訴時,同條第 2項規定,檢察官除
應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨,並應通知第三人各種相關事
項,便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備;而起訴後,
同條第 3項規定:「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者,得以言
詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務,俾法院為適當之
沒收調查與認定。倘依卷證,涉及第三人財產沒收,而檢察官未依上
揭規定聲請,第三人亦未聲請者,因實體法第三人沒收要件成立時,
法院即負有裁判沒收之義務,則為維護公平正義,並保障第三人之聽
審權,基於法治國訴訟照料義務之法理,依刑事訴訟法第 455條之12
第 3項前段「第三人未為第一項聲請,法院認有必要時,應依職權裁
定命該第三人參與沒收程序。」之規定,自應裁定命第三人參與沒收
程序。立法理由第 3點更揭明法院應依職權裁定,不待檢察官聲請之
旨。其歷史背景,係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有
關案件,國人多認有沒收不法財產所得,以維公平正義之必要,乃經
立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後,檢察官仍負有舉證
責任,而法院則本於全辯論意旨所得之心證,為適法公正之裁判,並
不當然即應為第三人財產沒收之宣告,是法院職權裁定命參與,與法
院之中立性,尚不相違。(四)、綜上,對第三人財產之沒收,乃刑
法所明定,檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力,涵括對被告及
第三人沒收之法律效果,法院審理結果,認被告犯罪或有違法行為,
且符合依法沒收之要件者,即有諭知沒收之義務,尚無待檢察官之聲
請。從而,如涉及第三人財產之沒收,而檢察官未於起訴書記載應沒
收第三人財產之意旨,審理中,第三人亦未聲請參與沒收程序,檢察
官復未聲請者,法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權,基於法
治國訴訟照料義務之法理,認為有必要時,應依刑事訴訟法第 455條
之12第 3項前段規定,本於職權,裁定命該第三人參與沒收程序,並
依審理結果,而為沒收與否之判決等旨。已就本件前揭法律見解歧異
予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第
51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
二、上訴人即參與人蔡○仁等上訴意旨謂:沒收既為獨立之法律效果,基
於控訴原則,自應檢察官聲請第三人沒收財產,法院始得為之,本件
檢察官未於提起公訴或歷審審理中聲請沒收第三人財產,僅於原審聲
請法院裁定命可能受沒收宣告之第三人參與訴訟,原審未察,逕以裁
定命上訴人即參與人等參與沒收程序,且諭知沒收其等名下碩○公司
股票,已違反不告不理原則,而有判決違背法令等語。依卷內資料,
本件檢察官於 101年 4月19日起訴時,現行刑法第三人沒收以及刑事
訴訟法第三人沒收程序相關規定,尚未經修法施行,檢察官自無從於
起訴書記載沒收第三人財產之旨,而檢察官於原審審理中未為上揭聲
請,原審法院審理中,以上訴人即參與人等名下之證券交易帳戶財產
與本案犯罪所得有關,財產可能被沒收,惟該等第三人未聲請參與沒
收程序,為保障其等參與程序權,認有參與之必要,乃依刑事訴訟法
第 455條之12第 3項前段規定,依職權裁定命其等參與沒收程序,揆
諸上開說明,自無違誤。此部分上訴意旨之見解,已為本院刑事大法
庭所不採。況且,控訴制度之設,其目的旨在藉由檢察官與法官分權
制衡,相互監督節制之方式,確保國家刑事司法權得以客觀而且正確
地行使。其主要之內涵,固在要求「無訴即無裁判」,也就是無檢察
官之起訴,即無法院之裁判,法院之裁判必須以檢察官之起訴為前提
,並受檢察官起訴範圍之限制,法院自不能主動審判未經檢察官起訴
之案件,此即所謂不告不理原則(刑事訴訟法第 268條);但控訴原
則之規範範圍,係指法院審理裁判的「對象」及「標的」,為經檢察
官起訴之「被告」及「犯罪事實」(刑事訴訟法第 264條第 2項、第
266 條至第 268條),使法院不能就檢察官起訴所指之被告以外之人
,或其他犯罪事實而為審判,並非謂所有法院職權之行使,例如法院
於認定被告有罪後,是否以及應科處如何之刑罰或諭知一定之保安處
分、沒收等事項,均須以經檢察官請求為前提。是否諭知刑罰、保安
處分、沒收以及若干之宣告,乃法院之法定義務。故檢察官本於控訴
原則,對特定被告、犯罪事實起訴後,法院於認定犯罪存在,即必須
依其職權就上開事項為調查及認定,不待檢察官聲請,反之,縱使檢
察官為該法律效果為請求,法院亦不受其請求之拘束。至於對第三人
財產沒收之宣告,乃依刑法明定,法院於審理中對其為相關調查,自
與控訴原則無違。至沒收的性質,之所以說是獨立的法律效果,在於
強調其係獨立於刑罰與保安處分外,非傳統的刑罰之一環,惟終究屬
法律效果。在已經起訴的訴訟程序中,不能因沒收於刑法上具獨立法
律效果之性質,推論未聲請即牴觸「不告不理原則」。此部分上訴意
旨,即難謂有理由。又雖原判決仍有其他違背法令而應撤銷發回原審
更為審判之情形。惟本件依法援用前揭大法庭法律見解裁判部分,乃
為本院之判決先例,自應敘明。
貳、本案部分:
一、本件原審審理結果,認為上訴人陶○(原名陶○五,下稱陶○五)、
陶○昌、陳○宏、周○、陶○森(原名陶○森,下稱陶○森)、葉○
平有原判決事實欄所載之犯行明確,因而撤銷第一審之判決,經比較
新舊法,改判依想像競合犯,從一重均論處陶○五、周○、陶○森、
葉○平共同犯證券交易法第 171條第 2項、第 1項第 1款之高買證券
罪刑,且為沒收宣告;均論處陶○昌、陳○宏幫助犯證券交易法第17
1 條第 1項第 1款之高買證券罪刑。固非無見。
二、然查:
(一)有罪判決書之事實一欄,為判斷其適用法令當否之準據,應將法
院認定與論罪以及適用法律有關之事項,詳實記載,然後於理由
內逐一說明其憑以認定之證據,並使事實認定與理由說明,互相
適合,方為合法。倘若構成要件事實之記載,前後齟齬,或事實
未有記載,而理由加以說明,或事實已有記載,而理由未予說明
,或事實認定與理由說明,不相一致,或事實認定與所採之證據
不相適合,其判決當然違背法令。
1.原判決事實欄認定周○、陶○五、陶○森、葉○平等人基於操
縱股價之犯意聯絡,以連續高價買入及相對成交之方式,操縱
在臺灣證券交易所股份有限公司(下稱證交所)上市之碩○科
技股份有限公司(下稱碩○公司,交易代號3617)股票之價格
……其等炒作碩○股票時間係「自 100年 4月18日起至 100年
8 月10日止」(見原判決第 7頁倒數第 5行)。惟其附表一「
陶○五等人於 100年 4月18日起至 8月10日間使用31人共93帳
戶買賣碩○股票明細」記載本件逐筆之股票買賣,其中編號 8
部分,陶○五以寶來證券股份有限公司(現更名為元大寶來證
券股份有限公司,下稱寶來證券)股票帳戶,買進碩○股票1,
385 張,賣出 1,113張,其賣出日期「 100年 3月11日至 4月
28日」(見原判決附表一第 2頁),則記載之交易期間與事實
欄認定之炒作期間已不一致。又附表一編號20部分,陶○昌以
寶來證券股票帳戶,買進碩○股票 864張,賣出 572張,其賣
出日期「 100年 4月29日至11月 7日」(見原判決附表一第 3
頁),記載之交易期間,同非在事實欄認定之炒作期間內,顯
有判決理由矛盾之違誤。
2.原判決係認陶○五等人使用附表一所示31人共93帳戶以高買證
券票及相對成交方式抬高碩○公司股票,而原判決「附表一之
2 :附表一93帳戶 4月18日至 8月10日間應剔除之交易明細」
,就「起訴書附表一編號40」部分,記載張○元在大○綜合證
券股份有限公司松山分公司之證券帳戶 100年 4月22日、 6月
15日、 6月20日之交易,係由周○下單,屬本案犯行,其他交
易則均與本案無關而應予剔除(見原判決附表一之 2第 1頁)
。惟原判決附表三認定本件相對成交之股票交易,復記載張○
元上開帳戶中於 100年 4月26日等多筆已於附表一之 2剔除之
交易明細,二者似互不相符,原判決復未為相關說明,自有未
當。
3.原判決事實欄記載本件高買證券之犯罪所得計算,「按其賣出
總金額減除買進總金額並扣除證交稅及手續費後,所獲取的財
物雖為負數即新臺幣(以下同)-1,892,308,853元。但加計10
0 年 8月10日之上開庫存股票18,260張,並以炒作最後 1日(
即 100年 8月10日)收盤價 151元作為擬制賣價,再扣除證交
稅及手續費後,因犯罪獲取之財產上利益為 2,745,059,125元
,兩者相加合計為 852,750,272元(-1,892,308,853+2,745,
059,125 = 852,750,272…計算式詳如附表六所示」,並據此
計算葉○平、陶○森之犯罪所得(見原判決第 9至10頁)。惟
其附表六買賣淨價差欄( E)之計算式「 E= D- C」, D係
指成交賣價減除手續費及交易稅, C指成交賣價(見原判決附
表六第 1頁),則此計算式似與事實欄上開說明不符,且附表
六買賣淨價差欄據此說明之計算結果(例如陶○五、周○部分
( D) 3,208,726,278-( C) 3,222,988,000=-14,261,7
22。並非- 1,892,308,853)亦顯然有誤。
4.原判決上開記載,已有齟齬,且實情究竟為何?影響本件陶○
、周○、陶○森、葉○平、陶○昌、陳○宏等炒作事實以及其
等陶○、周○、陶○森、葉○平犯罪所得之認定,原判決不無
調查未盡及理由矛盾之違失。
(二)關於犯罪所得之計算,係將行為人應納入計算之交易損益,分為
「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分。其中「犯罪獲
取之財物」部分,為其實際上已買進或賣出股票而獲利之部分,
可稱為「實際獲利金額」;而「財產上利益」部分,則為其個人
犯行終了時,當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分
,可稱為「擬制性獲利金額」。進而行為人之交易犯罪所得,即
為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。原判決
已說明:陶○五等人於本件炒作期間,就其等買入與賣出之股票
,如何按其賣出總金額減除買進總金額,並扣除證交稅及手續費
後,計算所獲取的財物(-1,892,308,853元),又如何以炒作最
後 1日(即 100年 8月10日)庫存股收盤價作為擬制賣價,再扣
除證交稅及手續費後,計算因犯罪獲取之財產上利益(2,745,05
9,125 元),兩者相加合計,認定本件因犯證券交易法之「高買
證券罪」之犯罪所得為「炒作股票之價差」 852,750,272元之旨
(見原判決第 9至10、61至62頁)。惟其就沒收之宣告,復於理
由欄內記載:「陶○五等人以上述違法行為獲取之財產上利益合
計為 852,750,272元,以炒作期間最末日之股價 151元換算,應
為 5,647仟股…扣案之碩○公司股票 6,751仟股,經剔除 100年
8 月10日以後買入之部分後,屬於本案炒作期間者為 5,434仟股
…扣案之附件帳戶內之股票均為本案犯罪所得,均應依證券交易
法第 171條第 7項、刑法第38條之 1第 4項規定,就各帳戶內之
碩○公司股票及其孳息均沒收」(見原判決第78至79頁),係以
附件所示扣案之帳戶「股票」為本案犯罪所得,作為沒收之對象
,而宣告沒收之,惟未說明所憑之理由,其雖又記載依據「刑法
第38條之 1第 4項規定」,然是否認定該扣案股票屬「犯罪所得
變得之物」?又如何認定之?俱未說明之,本院自無以判斷其適
用法則當否,非無判決理由不備之違誤。
(三)承上說明,倘原判決認扣案之附件帳戶內股票( 5,434仟股)係
行為人本件犯罪所得變得之物,則依卷內證據資料,如何認定超
過此部分之犯罪所得有再變得股票?其遽未說明,逕於理由欄內
認定「陶○五等人之犯罪所得除已扣案之前述(一)股票外,尚
有 213仟股未扣案(即 5,647- 5,434= 213)」,並據此對於
陶○五、周○、陶○森、葉○平宣告未扣案之犯罪所得碩○股票
213 仟股及其孳息沒收,其判決理由亦嫌欠備。
(四)刑法規定犯罪所得沒收或追徵,其目的在於剝奪犯罪行為人之實
際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成
果,其重點置於所受利得之剝奪,故如實際上有利得者即應予剝
奪,以符刑法關於沒收修正之意旨。而刑法第38條之 1第 1項及
第 2項就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「第三人」,
定其沒收之條件;參諸該修訂擴大沒收主體至第三人之理由,除
沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外,第三人若非出於善意之情形
,而取得犯罪所得時,仍均應予沒收,避免該第三人因此而獲利
益,藉此防止脫法並填補制裁漏洞,以澈底追討犯罪所得,俾符
合公平正義等旨。又犯罪所得擴大對第三人沒收,既在填補制裁
漏洞,倘若犯罪行為人自始即已取得犯罪所得而享有實質支配管
領,名義之第三人事實上從未取得犯罪所得者,難謂非屬刑法第
38條之 1第 1項「犯罪所得,屬犯罪行為人」之情形。而共同正
犯犯罪所得之沒收或追徵,應就各人所分得者為之,所謂各人「
所分得」,係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限,於成員內
部對犯罪所得分配明確者,固應依各人分得之數諭知沒收,至共
同正犯各成員對於犯罪所得享有共同處分權限,或犯罪所得全部
或部分未分配者,各人應負共同沒收之責。於程序上,事實審法
院依卷證,認第三人財產可能被宣告沒收時,即有依刑事訴訟法
第七編之二沒收特別程序,由該第三人參與沒收程序,惟第三人
參與沒收程序之踐行,與是否為第三人沒收之宣告,核屬二事,
事實審法院自應依審理結果,本於全辯論意旨,依法判斷本件犯
罪所得係屬行為人或第三人?是否與刑法第38條之 1第 1項、第
2 項各款之要件相合?並於判決敘明其宣告沒收之得心證理由,
始為適法。原審依卷證資料以附件編號 1、 2、 5至13(編號 3
、 4、14部分已經原審判決確定)所示張○華等人帳戶之股票,
可能涉第三人財產之沒收,而依法通知第三人參與沒收程序,固
屬適法,已如前述,然原判決事實欄記載陶○五等人「保管相關
帳戶之存摺」、「使用附表一所示之證券帳戶(包含附件所示張
○華等人帳戶)下單」(見原判決第 8頁),且於理由欄記載胡
○智、張○華、周○、黃○(○景)、胡○泉、林○華、秦○蘭
、蔡○仁、章○瑋、陳○業、楊○平、孟○輝及張○龍等將附件
所示之證券帳戶借予陶○五、周○、葉○平、陶○森等人為本件
買賣碩○公司股票使用之旨(見原判決第17、18、45、46、53頁
),則其是否認定該等帳戶內之碩○公司股票實屬陶○五等人所
有?原判決就該等帳戶扣案之碩○公司股票,究係認定屬(行為
人)陶○五等人或(第三人)張○華等人所有?倘係第三人所有
,則如何與刑法第38條之 1第 2項各款規定之沒收要件相符?原
判決俱未為必要之說明,僅以「扣案之附件帳戶內之股票均為本
案犯罪所得,均應依證券交易法第 171條第 7項、刑法第38條之
1 第 4項規定,就各帳戶內之碩○公司股票及其孳息均沒收」(
見原判決第79頁第 5至 8行),而為宣告沒收之理由,依上述說
明,亦有理由未臻完備之失。
(五)以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原
判決上開違背法令之情形,影響於本件事實之確定暨沒收之諭知
,本院無可據以為裁判,應將原判決關於陶○五、周○、陶○森
、葉○平、陶○昌、陳○宏部分,暨其附件編號 3、 4、14以外
之沒收部分均撤銷,發回原審法院更為審判。
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文。
中華民國109年4月23日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林勤純
法官 許錦印
法官 蔡新毅
法官 莊松泉
法官 王梅英
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國109年4月24日
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