查詢結果

按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得
經營證券業務，證券交易法第44條第 1項定有明文。而有價證券之自行買
賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。
參考法條：證券交易法第十五條、第四十四條、第一百七十五條

案由：證券交易法
    公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  廖○宇
    上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（ 108年度偵字
第 12933號），本院判決如下：
        主    文
    廖○宇犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，
處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
    緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，
向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目
的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
    未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
        事    實
一、廖○宇於民國 103年間擔任○○○投資有限公司之業務員，嗣於 104
    年 5月20日擔任○○○國際投資有限公司（下稱○○○公司）之負責
    人，明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非
    證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證
    券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，於 103年 5月 5日起至10
    4 年 7月14日止之期間內，在如附表所示之地點，分別向甲○○、乙
    ○○、丁○○（下稱甲○○等 3人）招攬銷售「○○○數位科技股份
    有限公司」（下稱○○○公司）、「○○○○股份有限公司」（下稱
    ○○公司）、「○○科技股份有限公司」（下稱○○公司）、「○○
    科技股份有限公司」（下稱○○公司）、「○○○科技股份有限公司
    」（下稱○○○公司）」等未上市（櫃）公司股票，並獲取每仟股母
    股新臺幣（下同） 5,000元至 8,000元，每仟股子股 500元之報酬，
    甲○○等 3人因而向廖○宇購入如附表所示之未上市（櫃）公司股票
    及交付投資款。嗣甲○○等 3人投資失利，向臺灣臺北地方檢察署檢
    察官提出告發，因而查悉上情。
二、案經甲○○等 3人告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
        理    由
壹、程序部分
一、獨任審判
    按除簡式審判程序、簡易程序及第 376條第 1款、第 2款所列之罪之
    案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第 284條之 1定有明文。
    查本案被告廖○宇被訴之罪係證券交易法第 175條第 1項之非法經營
    證券業務罪，屬刑事訴訟法第 376條第 1項第 1款所列之罪，依上開
    規定得行獨任審判，合先敘明。
二、證據能力
  （一）、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之 1至
        第 159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
        院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
        為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
        159 條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
        議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之 5定有明文。
        考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原
        則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表
        明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議
        ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈
        有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以
        順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳
        述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製
        作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性
        保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決
        意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據檢察官
        及被告就證據能力均表示不爭執（見本院 108年度金易字第15號
        卷，下稱本院卷，第32頁至第35頁），本院並於審判期日依法進
        行證據之調查、辯論，是被告於訴訟上程序權利已受保障。本院
        審酌本判決引用之上開供述證據資料，其製作時之情況，並無違
        法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當
        ，應有證據能力。
  （二）、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
        定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及
        公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158條之 4定有明文。查本
        院審酌卷附非供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵
        ，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當事人就其證據能力
        均未表示爭執（見本院卷第33頁至第35頁），本院認以之作為證
        據應屬適當，均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
    上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷，第30頁
    、第57頁），核與證人甲○○於偵查中之證述（見臺灣臺北地方檢察
    署 107年度他字第 12008號卷，下稱他卷，第 149頁至第 150頁、第
    225 頁至第 226頁）、證人丁○○於偵查中之證述（見他卷第 149頁
    至第 150頁、第 255頁至第 258頁）、證人乙○○於偵查中之證述（
    見他卷第 148頁至第 150頁）大致相符，並有○○○公司設立登記表
    （見臺灣臺北地方檢察署 108年度偵字第 12933號卷，下稱偵卷，第
    225 頁至第 226頁）、金融監督管理委員會證券期貨局 108年 6月12
    日證期（券）字第1080319814號函（見偵卷第 239頁）、○○○公司
    之股票影本（見他卷第15頁至第27頁、第93頁至第 100頁）、○○公
    司之股票影本（見他卷第31頁至第44頁）、○○公司之股票影本（見
    他卷第47頁至第50頁、第85頁至第86頁、第 103頁至第 104頁）、○
    ○公司之股票影本（見他卷第81頁）、○○○公司之股票影本（見他
    卷第53頁至第71頁、第 108頁）、財政部臺北國稅局年度證券交易稅
    一般代徵稅額繳款書（見他卷第28頁至第30頁、第45頁至第46頁、第
    51頁至第52頁、第72頁至第75頁、第89頁、第 101頁至第 102頁、第
    105 頁、第 109頁）、○○公司資料（見他卷第 279頁至第 329頁）
    、證人乙○○之存摺內頁影本與中國信託商業銀行新臺幣存提款交易
    憑證（見他卷第 339頁、第 341頁）、經濟部商業司商工登記公示資
    料查詢結果（見他卷第 343頁至第 358頁）等件在卷可稽，綜上，足
    徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明
    確，被告非法經營證券業務之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商
    不得經營證券業務，證券交易法第44條第 1項定有明文。而有價證券
    之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚
    明。經查，本件被告向證人甲○○等 3人銷售本案未上市（櫃）公司
    股票，以此為業，而經營證券業務，故核被告所為，係違反證券交易
    法第44條第 1項規定，應論以同法第 175第 1項之非法經營證券業務
    罪。
二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要
    件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申
    言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規
    範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反
    覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將
    之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反
    覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一
    之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係
    出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定
    的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用
    之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成
    要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括
    的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷
    ，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括
    之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目
    的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，
    並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告
    於 103年 5月 5日起至 104年 7月14日止之期間內，非法經營證券業
    務，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社
    會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44條第 1項條文構成要件之內
    涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具
    有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為
    集合犯之包括一罪，應以一罪論處。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，即違法對外
    經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，
    所為實屬不該，本不宜薄懲，惟念被告犯後坦承犯行，已有悔悟，並
    考量被告犯罪之動機、目的、手段、非法經營證券業務之規模、犯罪
    所得，及被告自述已婚，育有 2名未成年子女，配偶及未成年子女均
    需要其扶養，目前從事粗工、打零工，每日收入 1,200元，月收入大
    約 2萬元出頭之生活狀況，與專科畢業之智識程度（見本院卷第57頁
    至第58頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易
    科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之
    因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於
    有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作
    用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與
    矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接
    受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行
    為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不
    大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之
    執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自
    發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固
    係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，
    但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一
    定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之 1），使行為人執
    行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自
    由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低
    之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件，法院即
    得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失
    ，並無絕對必然之關聯性（最高法院 102年度台上字第4161號判決意
    旨參照）。經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
    有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙附卷可參（見本院卷第59頁至第
    60頁），其因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告犯後坦承
    犯行，已知悔悟，認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無
    再犯之虞，且考量被告前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩
    刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形
    ，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告
    反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告名譽盡失，斷絕職業
    及社會關係，而使被告出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪
    ，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面
    衝擊，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰
    依刑法第74條第 1項第 1款之規定，宣告被告緩刑 2年，以啟自新。
    另為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確
    實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取
    教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第 2項第 5款之規定，命
    被告應於本判決確定後 1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構
    、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 100小時之
    義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節
    重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依
    刑法第75條之 1第 1項第 4款之規定，得撤銷其緩刑宣告），復依刑
    法第93條第 1項第 2款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾
    由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
肆、沒收
一、查本件被告行為後，刑法業於 105年 6月22日修正公布， 105年 7月
    1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判
    時之法律。」修正後刑法第 2條第 2項定有明文。此條規定係規範行
    為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之
    問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2條第 2項之規定，並就沒
    收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收
    或不宜執行沒收時，追徵其價額；第 1項及第 2項之犯罪所得，包括
    違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之 1
    第 1項前段、第 3項、第 4項分別定有明文。又犯罪所得及追徵之範
    圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同
    ，刑法第38條之 2第 1項亦有明文。
三、經查，訊據被告於偵查中供稱：賣 1張股票可以賺 1萬 2,000元，不
    管哪一種股票，底下的業務他們分階級，專員賺 5,000元，伊就賺7,
    000 元，伊等全部都在 1萬 2,000元的範圍內，抽成部分有專員、副
    理、經理及伊， 1萬 2,000元先扣除他們的部分，剩餘才是伊的，若
    股票市是自己賣的，則 1萬 2,000元都全算伊的云云（見他卷第 184
    頁）；又於本院審理中供稱：伊販賣股票的抽成沒有像伊在偵查中講
    的那麼高，不是 1張 1萬 2,000元，伊剛進公司的時候抽成沒有那麼
    高，賣 1張只能賺 5,000元，後來在賣證人甲○○等 3人時，最高 1
    張也只能賺 8,000元，其中證人甲○○部分， 103年 6月間（應為10
    3 年 7月 1日）○○○公司股票 2張，母股 1張伊抽 5,000元，子股
    1 張伊抽 500元， 103年10月間○○公司股票，母股 1張抽 6,000元
    ，子股 1張抽 500元， 103年11月間（應為 103年12月19日、 104年
    1 月13日）○○○公司股票11張，這個時候抽成母股是 1張 7,000元
    ，子股是 1張 500元， 103年11月間（應為 103年11月24日、 103年
    12月 3日）○○公司的股票，母股每張抽成 8,000元，子股每張 500
    元；證人丁○○部分，○○公司股票母股 1張 5,000元，○○公司股
    票母股 1張 8,000元，子股 1張 500元；證人乙○○部分， 103年 6
    月間（應為 103年 7月 1日）○○○公司股票母股 1張 5,000元，子
    股 1張 500元， 103年11月間（應為 103年12月19日）○○○公司股
    票 6張，伊忘記這時候母股抽多少錢，但子股確定是 500元， 103年
    11月○○公司股票母股 1張 8,000元，子股 1張 500元， 104年間○
    ○○公司母股 2張等語（見本院卷第30頁至第31頁）。由被告上開供
    述以觀，可見就販賣股票的報酬為若干乙節，被告前後有供述不一致
    的情形。考量被告在本院審理中供述之抽成情形較為詳細，且被告已
    表明應以其在本院審理中之供述較為可採（見本院卷第32頁）；又隨
    著階級不同，有不同的抽成比例，較符合常情；佐以被告業已提出其
    晉升主任之錄影畫面光碟，並經本院勘驗在卷，有本院勘驗筆錄在卷
    可稽（見本院卷第53頁），可證明被告確實有升遷之情形，則抽成比
    例應會隨之不同；末由被告於偵查中之供述內容以觀，當業務、專員
    、副理、經理有賣股票時，被告均可以抽成，而當被告自己賣股票時
    ，股票報酬則均為被告所有，由此種抽成方式判斷，可見被告應是組
    織中之最高層，此與被告在本院審理中供稱：伊在偵查中供稱賣 1張
    股票可以賺 1萬 2,000元，那是爬到伊最終的階級等語（見本院卷第
    32頁）相符，可證被告於偵查中供稱之抽成方式，並非被告販售股票
    予證人甲○○等 3人時之抽成方式；綜上，應以被告於本院審理中之
    供述較為可採。本院爰依照被告於本院審理中供稱之抽成方式，核算
    被告之犯罪所得如附表所示，即本案被告實際獲取之犯罪所得為17萬
    8,500 元，此犯罪所得雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物
    ，應依刑法第38條之 1第 1項前段之規定宣告沒收之，並於全部或一
    部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第 284條之 1、第 299條第 1項前段，證
    券交易法第44條第 1項、第 175條第 1項，刑法第 2條第 2項、第11
    條前段、第41條第 1項前段、第74條第 1項第 1款、第 2項第 5款、
    第93條第 1項第 2款、第38條之 1第 1項前段、第 3項、第38條之 2
    第 1項，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，由檢察官陳照世到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
                                            刑事第十八庭
                                                    法官  吳承學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體
理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  林文達
中華民國109年1月31日
附錄本案所犯法條全文
證券交易法第 175條第 1項
違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第1 項、第43條之 1第 3
項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第1 項、第44條第 1項至第
3 項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96條至第98條、第 116
條、第 120條或第 160條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 180萬元以下罰金。
證券交易法第44條第 1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經
營證券業務。