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司法判解

發文單位
發文單位 臺灣臺北地方法院
裁判字號
裁判字號 臺灣臺北地方法院 109.01.31 一百零八年金易字第13號裁判書
裁判日期
裁判日期 民國109年1月31日
資料來源
資料來源 司法院
相關法條
相關法條 證券交易法 EN 第 15、44、175 條
要  旨
要  旨
按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照,方
得營業,非證券商不得經營證券業務;而證券交易法所指之證券業務,包
括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機
關核准之相關業務等,證券交易法第44條第 1項及第15條分別定有明文。
而所謂「居間」,係指當事人約定,一方為他方報告訂約之機會或為訂約
之媒介,他方給付報酬之契約,民法第 565條亦有明定。次按自然人違反
前揭非證券商不得經營證券業務之規定,而非法經營證券業務者,係犯同
法第 175第 1項之罪。查被告鄧頤潞並非證券商,亦未經金管會許可經營
證券業務,竟共同向不特定人居間媒介買賣宣捷公司、至鴻公司及陸普公
司之股票並以此為業,而經營證券業務。核其所為,係違反證券交易法第
44條第 1項規定,應論以同法第 175條第 1項之非法經營證券業務罪。
參考法條:證券交易法第十五條、第四十四條、第一百七十五條
全文內容
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案由:證券交易法
    公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  鄧○潞
    上列被告因違反證券交易法案件,經檢察官提起公訴( 108年度偵字
第 16096號),嗣被告於本院準備程序中,就被訴事實為有罪之陳述,經
本院告知簡式審判程序意旨,並聽取檢察官及被告之意見後,本院裁定依
簡式審判程序審理,並判決如下:
        主    文
    鄧○潞共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務
罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年
,並應自本判決確定之翌日起壹年內,向檢察官指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義
務勞務,及接受法治教育課程壹場次,緩刑期間付保護管束。
    未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬柒仟元沒收,如全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時,追徵其價額。
        事    實
一、鄧○潞明知自己並非證券商,亦未經金融監督管理委員會(下稱:金
    管會)核准設立發給證券商許可執照,不得經營有價證券之承銷、自
    行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他經主管機關核准之
    相關業務,於民國 104年至 105年間,在真實姓名年籍不詳、自稱「
    蔡小姐」或「蔡○婷」(下稱:「蔡小姐」)所經營之「金○產業研
    究中心」(址設:臺北市○○區○○路○段00號,下稱:金○中心)
    擔任推銷人員,竟仍與「蔡小姐」共同基於非法經營證券業務之犯意
    聯絡,由「蔡小姐」在金○中心附近之麥當勞,交付未上市(櫃)公
    司之資料及股票紙本予鄧○潞,並提供林○陽(業經另案判決確定)
    所借得不知情之黃○誠所有之華南銀行帳戶(帳號:000000000000號
    ;下稱:黃○誠之帳戶),及真實姓名年籍不詳、綽號「阿○」所借
    得不知情之莊○雄所有之元○銀行帳戶(帳號:00000000000000號;
    下稱:莊○雄之帳戶)供投資人匯入股款之用,復由鄧○潞以「鄧○
    芸」名義,以電話或面談並交付或寄送未上市(櫃)公司文宣等方式
    ,向不特定人推銷未上市(櫃)公司股票,向對方表示未上市(櫃)
    公司前景看好,購買該公司股票必可獲利,而每賣出 1張股票由鄧○
    潞抽取新臺幣(下同) 3,000元。甲○○於 104年 7月21日前某日至
    105 年 9月 1日間,向陳○妃推銷未上市(櫃)之「宣○細胞生物製
    藥股份有限公司」(原名:宣○生物科技股份有限公司;下稱:宣○
    公司)、「至○科技股份有限公司」(下稱:至○公司)及「陸○科
    技股份有限公司」(下稱:陸○公司)股票,陳○妃因而購買宣○公
    司股票12張(每張 7萬 8,000元,共93萬 6,000元)、至○公司 4張
    (每張 6萬 2,500元,共25萬元)、陸○公司13張(每張 9萬 5,000
    元,共 123萬 5,000元),共29張股票,以分期付款之方式,交付現
    金予鄧○潞或匯款至黃○誠之帳戶及莊○雄之帳戶,鄧○潞因而獲利
    8 萬 7,000元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署(下稱:臺
    北地檢署)檢察官偵查起訴。
        理    由
壹、程序部分
    本案被告鄧○潞所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒
    刑以外之罪,其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述,經法官告知
    簡式審判程式之旨,並聽取檢察官及被告之意見後,經本院依刑事訴
    訟法第 273條之 1第 1項之規定,裁定進行簡式審判程序。又本案卷
    內之人證,依同法第 273條之 2規定,不受同法第 159條第 1項關於
    傳聞法則規定之限制,再本案卷內之物證、書證,本院斟酌並無證據
    證明是偵查機關以違背法定程序方法所取得,亦無證明力明顯過低之
    情形,且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,自均有證據
    能力,合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
    前開犯罪事實,業據被告於本院準備及審理中均坦承不諱(見本院10
    8 年度金易字第13號卷《下稱:本院卷》第31頁、第39頁),核與證
    人即被害人(下稱:被害人)陳○妃於警詢及偵查中之證述(見臺北
    地檢署 106年度他字第 196號卷《下稱:他字第 196號卷》第 207頁
    至第 211頁;臺北地檢署 107年度偵字第 11920號卷《下稱:偵一卷
    》第49頁至第50頁)、證人莊○雄、林○陽、黃○誠於警詢時之證述
    (見臺北地檢署 108年度偵字第 16096號卷《下稱:偵二卷》第31頁
    至第33頁、第41頁至第45頁、第73頁至第76頁)相符,並有財政部臺
    北國稅局同期其他股東交易價格比較表(見他字第 196號卷第55頁)
    、黃○誠之帳戶交易明細表(見他字第 196號卷第98頁至第 104頁;
    偵二卷第 128頁至第 134頁)、莊○雄之帳戶交易明細表(見偵二卷
    第 139頁至第 142頁)、被害人陳○妃之國泰世華商業銀行匯出匯款
    憑證、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據影本(見他字第 196
    號卷第 229頁)、被告名片(見他字第 196號卷第 231頁)、至○公
    司股東臨時會通知書(見他字第 196號卷第 231頁)、 104年10月15
    日預約書(見他字第 196號卷第 235頁;偵一卷第63頁;偵二卷第47
    頁)、 105年 3月 8日預約書(見他字第 196號卷第 233頁;偵一卷
    第 137頁)、被害人陳○妃購買至○公司未上市股票之證明(見他字
    第 196號卷第 237頁)、至○公司股票影本(見他字第 196號卷第23
    9 頁;偵一卷第59頁至第62頁)、宣○公司股票影本(見他字第 196
    號卷第 241頁;偵一卷第65頁至第77頁)、陸○公司股票影本(見偵
    一卷第 139頁至第 147頁)、文宣資料(見他字第 196號卷第 213頁
    至第 219頁、第 243頁;偵一卷第79頁至第 136頁、第 271頁至第32
    4 頁;偵二卷第17頁至第24頁、第63頁至第70頁、第 117頁至第 123
    頁)等件在卷可稽,綜上,足徵被告前開出於任意性之自白與事實相
    符,堪予採信。是本案事證明確,被告上揭犯行堪以認定,應予依法
    論科。
參、論罪科刑之理由
一、論罪
    按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照
    ,方得營業,非證券商不得經營證券業務;而證券交易法所指之證券
    業務,包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及
    其他經主管機關核准之相關業務等,證券交易法第44條第 1項及第15
    條分別定有明文。而所謂「居間」,係指當事人約定,一方為他方報
    告訂約之機會或為訂約之媒介,他方給付報酬之契約,民法第 565條
    亦有明定。次按自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定,
    而非法經營證券業務者,係犯同法第 175第 1項之罪。查被告鄧○潞
    並非證券商,亦未經金管會許可經營證券業務,竟共同向不特定人居
    間媒介買賣宣○公司、至○公司及陸○公司之股票並以此為業,而經
    營證券業務。核其所為,係違反證券交易法第44條第 1項規定,應論
    以同法第 175條第 1項之非法經營證券業務罪。
二、共同正犯
    又被告鄧○潞與「蔡小姐」間具有犯意之聯絡及行為之分擔,應論以
    共同正犯。
三、罪數
    再按所謂「集合犯」,係立法者針對特定刑罰規範之構成要件,已預
    設其本身係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,或具
    有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪,將之總括或擬制成一個
    構成要件之「集合犯」行為,例如經營、從事業務、收集、販賣、製
    造、散佈等行為概念者均屬之;此種犯罪,以反覆實行為典型、常態
    之行為方式,具侵害法益之同一性,因刑法評價上為構成要件之行為
    單數,僅成立一罪(最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字
    第3064號刑事判決意旨參照)。經查,被告鄧○潞於 104年至 105年
    間,非法經營證券業務,藉以牟利,係於密集之時間、地點,持續侵
    害同一法益,且依社會通念,此種犯罪形態及證券交易法第44條第 1
    項條文構成要件之內涵,在本質上即具有反覆、延續性行為之特質,
    揆諸前開說明,屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯
    ,在刑法評價上應為集合犯之包括一罪,應以一罪論處。
四、科刑
  (一)按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項,法院除就具體個
        案犯罪,斟酌其犯罪情狀,有無可堪憫恕之情外,並以行為人的
        責任為基礎,審酌刑法第57條所列各項罪責因素後,予以整體評
        價,而為科刑輕重標準的衡量,使罰當其罪,以實現刑罰權應報
        正義,並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的(最高法院 108年
        度台上字第1615號判決意旨參照)。又按量刑時,除應注意法律
        相關規定外,並宜綜合考量下列刑罰目的:( 1)對於不法侵害
        行為給予相應責任刑罰之應報功能。( 2)矯正行為人並使其復
        歸社會之特別預防功能。( 3)適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對
        於法規範之信賴,及維護社會秩序之一般預防功能,此司法院10
        7 年 8月 7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第 2點
        有明文規定。爰此,本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報
        理論」,對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、
        預防目的,宜於決定應報刑(責任刑)之範圍後,並於範圍內進
        行一般、特別預防目的之微調,應予敘明。
  (二)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告鄧○潞不思以正當工作賺取
        金錢,竟受雇於「蔡小姐」,未經主管機關許可,即違法對外經
        營證券業務,足以損害證券交易市場之正常發展,擾亂金融秩序
        ,所為實屬不該。而量刑之審酌,基於相對應報理論之觀點,首
        先考量結果不法與行為不法之程度以劃定責任刑之範圍,即具體
        審酌被告非法經營證券業務之獲利及所造成被害人陳○妃之損害
        程度,以及被告之犯罪手段及參與程度,並非金○中心之主要經
        營者,而係擔任金○中心之推銷人員;並參考被害人陳○妃於警
        詢時表示之意見(見他字第 196號卷第 210頁);又被告其犯罪
        動機、目的及違反義務之程度,與違反未經主管機關許可不得對
        外經營證券業務規範之一般人之動機、目的及違反所應遵守之義
        務無異;復於前開劃定之責任刑範圍內,衡酌一般預防及復歸社
        會之特別預防因素,即被告所受教育程度為元培醫專畢業,曾擔
        任長庚醫院之檢驗師、在出版社負責書籍銷售之人員及安聯保險
        人壽工作,目前在大成保險經紀公司工作,擔任保險經紀人,獨
        居,每月尚需負擔房屋租金 1萬元(見本院卷第39頁至第40頁)
        等一切情狀,量處如主文所示之刑,併諭知如主文所示易科罰金
        之折算標準,以示懲戒。
五、予以緩刑之說明按行為經法院評價為不法之犯罪行為,且為刑罰科處
    之宣告後,究應否加以執行,乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之
    觀念,在刑罰制裁之實現上,宜採取多元而有彈性之因應方式,除經
    斟酌再三,認確無教化之可能,應予隔離之外,對於有教化、改善可
    能者,其刑罰執行與否,則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有
    以監禁或治療謀求改善之必要,固須依其應受威嚇與矯治之程度,而
    分別施以不同之改善措施(入監服刑或在矯治機關接受治療);反之
    ,如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離,行為控制能力亦無
    異常,僅因偶發、初犯或過失犯罪,刑罰對其效用不大,祇須為刑罰
    宣示之警示作用,即為已足,此時即非不得緩其刑之執行,並藉違反
    緩刑規定將入監執行之心理強制作用,謀求行為人自發性之改善更新
    。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性,固係由法院為綜合
    之審酌考量,並就審酌考量所得而為預測性之判斷,但當有客觀情狀
    顯示預測有誤時,亦非全無補救之道,法院仍得在一定之條件下,撤
    銷緩刑(參刑法第75條、第75條之 1),使行為人執行其應執行之刑
    ,以符正義。由是觀之,法院是否宣告緩刑,有其自由裁量之職權,
    而基於尊重法院裁量之專屬性,對其裁量宜採取較低之審查密度,祇
    須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件,法院即得宣告緩刑,與
    行為人犯罪情節是否重大,是否坦認犯行並賠償損失,並無絕對必然
    之關聯性(最高法院 102年度台上字第4161號判決意旨參照)。經查
    :被告其前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情,有臺灣
    高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可稽(見本院卷第15頁),並考量
    檢察官於本院審理時表示:同意給予被告緩刑,希望可附加義務勞務
    等語之意見(見本院卷第40頁),審酌被告本次犯行恐係因一時失慮
    ,致罹刑章,應屬偶發性犯行,且其犯後坦承犯行,堪認已有悔悟,
    信其經此偵、審程序及科刑之教訓,當能知所警惕,而無再犯之虞,
    同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇,藉由緩刑附
    負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式,給予某種心理上的強制作
    用,來達到重新社會化之人格自我再製之機能,本院審酌上情,認宣
    告如主文所示之刑,以暫不執行為當,併予宣告緩刑 2年,以啟自新
    ,另為促使被告日後重視法律規範秩序,導正偏差行為,本院認應課
    予被告一定條件之緩刑負擔,令其能從中深切記取教訓以警惕自省,
    以資作為自身經驗的銘刻,爰依刑法第74條第 2項第 5款、第 8款規
    定,命被告應於緩刑期間即自判決確定之日起 1年內,向檢察官指定
    之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構
    或團體,提供60小時之義務勞務,及法治教育課程 1場次,並依刑法
    第93條第 1項第 2款規定,宣告於緩刑期間付保護管束。
肆、沒收
一、查本件被告行為後,刑法業於 105年 6月22日修正公布, 105年 7月
    1 日起施行,惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判
    時之法律。」修正後刑法第 2條第 2項定有明文。此條規定係規範行
    為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法,本身尚無新舊法比較之
    問題,於新法施行後,應一律適用新法第 2條第 2項之規定,並就沒
    收部分逕行適用裁判時之規定,而毋庸比較新舊法,先予敘明。
二、次按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能沒收
    或不宜執行沒收時,追徵其價額;第 1項及第 2項之犯罪所得,包括
    違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,刑法第38條之 1
    第 1項前段、第 3項、第 4項分別定有明文。又犯罪所得及追徵之範
    圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之;第38條之追徵,亦同
    ,刑法第38條之 2第 1項亦有明文。
三、經查,關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額,卷內目
    前並無直接證據可資援用,而參酌被告於警詢、偵訊及本院準備程序
    中始終供稱:我每張股票:可以獲得之報酬為 3,000元等語(見臺北
    地檢署 107年度他字卷第 12224號卷第14頁;偵一卷第 154頁、第17
    3 頁;偵二卷第15頁;本院卷第30頁),並於本院準備程序供稱:被
    害人陳○妃購買宣○公司股票12張、至○公司股票 4張及陸○公司股
    票13張等語(見本院卷第30頁),與被害人陳○妃於警詢時證稱:被
    告向我推銷,我分別購買宣○公司股票12張、至○公司股票 4張及陸
    ○公司股票13張等語(見他一卷第 203頁)相合,本院即以上開被告
    之供述為估算基礎,並依「罪證有疑,唯利被告」之證據法則,對被
    告為有利之認定,認被告因非法經營證券業務出售宣○公司、至○公
    司及陸○公司之股票給被害人陳○妃之犯罪行為,實際獲利應為 8萬
    7,000 元(即29張× 3,000元),此犯罪所得雖未扣案,然既為被告
    因本案犯罪所得之財物,應依刑法第 8條之 1第 1項之規定宣告沒收
    之,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 273條之 1第 1項、第 284條之 1、第 299
條第 1項前段,證券交易法第44條第 1項、第 175條第 1項,刑法第 2條
第 2項、第11條前段、第28條、第41條第 1項前段、第38條之 1第 1項前
段、第 3項、第38條之 2第 1項、第74條第 1項第 1款、第 2項第 5款、
第 8款、第93條第 1項第 2款判決如主文。
本案經檢察官王盛輝偵查起訴,檢察官盧慧珊到庭執行公訴。
中華民國109年1月31日
                                            刑事第十八庭
                                                    法官  吳志強
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體
理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  謝貽婷
中華民國109年1月31日
附錄本案所犯法條全文
證券交易法第 175條第 1項
違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第1 項、第43條之 1第 3
項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第1 項、第44條第 1項至第
3 項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96條至第98條、第 116
條、第 120條或第 160條之規定者,處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 180萬元以下罰金。
證券交易法第44條第 1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。

相關法條

1. 證券交易法 民國109年5月19日修正(歷史版次)
  1. 第15條 (證券業務種類)
  1. 依本法經營之證券業務,其種類如左:
    1. 一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
    2. 二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
    3. 三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。
  1. 第44條 (營業之許可及分支機構設立之許可)
  1. 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經營證券業務。
  2. 證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
  3. 外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可證照。
  4. 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關定之。
  5. 前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中央銀行意見。
  1. 第175條 (罰則)
  1. 違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
  2. 違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者,依前項規定處罰。
  3. 違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者,依第一項規定處罰。
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