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按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理
由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法
定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上
之程式，予以駁回。
參考法條：證券交易法第一百七十一條

案由：違反證券交易法
    上  訴  人  臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
    上  訴  人
    即  被  告  張○傑
    選任辯護人  劉衡慶律師
                蔡雨辰律師
    上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國 108年10月15日第二審更審判決（ 108年度重金上更一字第 9
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第 12839號、99年度偵字
第5420號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略以：
  （一）檢察官部分：
        1.起訴書所載上訴人即被告張○傑與張○元（業據第一審判決不
          受理確定）、蔡○凱（原名蔡○中，業據第一審判決免訴確定
          ）共同炒作正○工業股份有限公司（原於財團法人中華民國證
          券櫃檯買賣中心〈下稱櫃買中心〉上櫃買賣，於民國91年 8月
          轉為上市公司；嗣於98年 7月更名為正○新能源股份有限公司
          ，下稱正○公司）股票之人頭帳戶範圍，係指張○元提供，包
          括正○公司在內之26個人頭戶（見起訴書第 3頁）。然原判決
          僅認定人頭戶如其附表一所示之12人，對其他14人部分，則未
          認定，有已受請求事項未予判決之違法。
        2.起訴書認定本件炒股之不法獲利共新台幣（下同） 4,322萬餘
          元。以原判決所認被告參與期間，人頭戶26人計算，亦有1,01
          6 萬 2,360元之獲利。原判決既認定被告及張○元等人炒作正
          ○公司股票期間，股價確有34.48%之漲幅，價差達 7元，相對
          成交共 2,882仟股，被告與張○元等人間亦有約定報酬之分配
          方式，則被告確有獲得價差利益。乃原判決謂：無從查知被告
          犯罪所得，與其認定之事實並不相符，且漏未審酌卷附櫃買中
          心98年 6月17日證櫃交字第 00000000000號函附正○公司股票
          交易分析意見書所認定之獲利情形。原審就此事證漏未調查，
          亦未說明不採之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查
          及理由不備之違法。
        3.證人蔡○凱於法務部調查局中部地區機動工作站詢問時稱：被
          告有分到錢；於偵查中稱：張○元應該是匯錢到被告掌握之林
          ○華帳戶，金額不清楚，記得被告下單比較多的是金○證券股
          份有限公司松山分公司丙種最多；張○元以何方式匯（利潤）
          與被告，其不清楚等語。被告於偵查中亦自承：其有與張○元
          、蔡○凱等人配合炒作正○公司股票，伊所買的正○公司股票
          ，全數賣出，獲利約幾十萬元等語。足見被告於本件犯罪確有
          獲利。原判決認無從查知被告有何犯罪所得，顯與上開卷內資
          料不符，有理由矛盾之違法。
        4.被告既有犯罪所得，且未自動繳交全部犯罪所得，不符合證券
          交易法第 171條第 5項前段減輕其刑規定之要件，原判決據以
          減輕其刑，適用法則不當，量刑亦有未妥，其因而適用中華民
          國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，即有違誤。
  （二）張○傑部分：
        1.原判決事實二係認定其與張○元等人自91年 3月初起，才由張
          ○元著手以人頭戶操縱正○公司股價，則本件犯行應始於91年
          3 月初，乃原判決將91年 2月 1日起之正○公司股價異常波動
          ，歸責由彼等操縱所致，顯有矛盾。
        2.其於91年 4月30日之後，仍有繼續炒作正○公司股價之行為，
          與其炒作佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）股價之行為
          時間，確有重疊；原判決認未重疊，與卷內證據不符；其炒作
          係基於同一計畫，概括犯意，應整體單一評價，論以連續犯；
          不因個人時間、資金有限，無法同時間炒作多檔股票，即認其
          非基於概括犯意。本件應諭知免訴，原判決有理由不備、矛盾
          及適用法則不當之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判仍論處其
    共同犯行為時證券交易法第 171條第 1款之操縱證券交易價格罪刑，
    並予以減刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認
    定：被告操縱正○公司股價之行為，與其操縱佳和公司股價之行為間
    ，犯意個別、行為互殊，難認係基於概括犯意，連續炒作；證人李○
    惠等人之證述，或李○惠提出之分析資料等，均不足為有利被告之認
    定；被告所稱係基於概括犯意之辯詞，並不足採；被告應依證券交易
    法第 171條第 5項前段減輕其刑；再依中華民國九十六年罪犯減刑條
    例予以減刑；本件毋庸諭知沒收；皆依據卷內資料予以指駁及說明。
    從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：
  （一）起訴書第 3頁固記載「自91年 3月初起，先由張○元以鍾○○華
        所提供之林○美…等26個正○公司派人頭戶，…」，認該26個「
        公司內部人等」帳戶，係張○元本件犯罪所用之「人頭戶」；而
        起訴書載此段事實所憑證據，係櫃買中心97年11月25日證櫃交字
        第0000000000號函附交易分析意見書，因認張○元當時顯係正○
        公司之「公司派相關人頭戶」操盤手（見起訴書第11頁）。然：
        1.上開櫃買中心第0000000000號函附分析意見書，係依臺灣臺中
          地方檢察署97年 9月22日中檢輝實美96他4489字第121101號函
          囑所提供者（見97年度他字第5530號卷一第 107頁），依檢察
          官上開函囑，係請櫃買中心提供「正○公司公司派內部人等」
          （下稱第一集團）、張○傑所掌控之人頭戶林少華等人（下稱
          第二集團）與蔡○凱（原名蔡○中）所掌控之人頭戶許文通等
          人（下稱第三集團），於特定期間買賣正○公司股票之分析意
          見書（見同上卷第99頁），顯未指明「正○公司公司派內部人
          等」之帳戶係張○元掌控之人頭戶。則檢察官起訴書援引該分
          析意見書，謂意見書上26個「公司派內部人等」帳戶，即係張
          ○元本件犯罪所用之「人頭戶」云云，顯與所引卷內證據不符
          ，尚有誤會。
        2.依卷載上開26個公司派內部人帳戶中，如原判決附表一所示12
          人以外之黃○榮、呂○科、楊○錦、羅○珍、鍾○英、邱○美
          、劉○蘭、蔡○賢等人，業於第一審到庭結證稱：其等未曾將
          所開證券帳戶交予他人使用（見第一審卷七至九）；而卷內亦
          查無原判決附表一所示12人以外之其他公司派內部人帳戶，係
          張○元掌控之事證。原判決未就此部分予以說明，於判決結果
          不生影響，亦無已受請求事項漏未裁判問題。
  （二）卷附櫃買中心98年 6月17日證櫃交字第0000000000號函檢附之投
        資人集團損益計算表，係以上開第一集團26人帳戶及第三集團13
        人帳戶為計算基礎（見同上他字卷六第 289至 293頁），與原判
        決認定如其附表一所示之12個人頭戶範圍，並不相同，尚難遽行
        採認。又張○元操作人頭戶買賣股票後有無利得，及其後有無依
        約分配報酬予被告，係屬二事。況原判決已說明基於罪刑法定、
        個人責任及罪責相當等原則，關於犯罪所得之沒收，以個人實際
        分得之數為限，並說明依其調查所得，認並無證據證明被告實際
        獲有利得，佐以證券交易法第 171條第 7項規定，如有被害人、
        第三人或得請求損害賠償之人請求發還或賠償之情形，應在扣除
        請求發還或賠償之金額後，始得對被告宣告沒收，爰毋庸對被告
        為沒收之諭知等情（見原判決第19、20頁）。尚無證據漏未調查
        ，或理由不備之違法。
  （三）上開櫃買中心第 000000000號、第 00000000000號函所附之分析
        意見書、損益計算表，已分別記載：「集團二張○傑等 6人期間
        並無買進賣出之交易」、「張○傑等 6人（第二集團）於分析期
        間並無交易」（見同上他字卷一第 137頁、卷六第 289頁）。足
        見被告於偵查中所稱：其所買的正○公司股票，全數賣出，獲利
        約幾十萬元等語，與上開分析意見書及損益計算表不符；則被告
        此部分自白，難認與事實相符。原判決未說明不予採用之理由，
        於判決結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
  （四）原判決事實係認定：張○元自90年11月16日起，即共同操縱正○
        公司股票之證券交易價格，至91年 1月中旬，因股價回跌，張○
        元始另覓被告與蔡○凱合作， 3人議定共同進行正○公司股票證
        券交易價格之操縱犯行（見原判決第 2、 3頁）。被告與張○元
        等人議定本犯行之時間，在91年 1月中旬以後，且張○元自90年
        11月16日起之操縱股價犯行未曾中斷，被告係於張○元犯罪行為
        繼續中加入，依共同正犯之歸責原則，原判決將91年 2月 1日起
        至同年 4月30日止之正○公司股價波動，歸責於被告與張○元等
        人之操縱行為，尚無不合。
四、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決以被告之責任為基礎，
    斟酌刑法第57條所列各款事項為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違
    背公平正義，自屬適法裁量職權之行使，難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原
    審採證認事、量刑之職權行使暨於判決結果無影響事項，任意指摘，
    與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回
    。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月21日
                                      最高法院刑事第一庭
                                              審判長法官  陳世淙
                                                    法官  洪兆隆
                                                    法官  楊智勝
                                                    法官  吳冠霆
                                                    法官  黃瑞華
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國109年1月22日