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已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以
直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受
重大損害者，為證券交易法第 171條第 1項第 2款之使公司為不利益交易
罪。其規範對象限於公開發行公司之董事、監察人、經理人或受僱人。而
證券交易法第 171條第 1項第 2款非常規交易罪所指之「公司」，固指已
依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修法背景，著眼於多
起公開發行公司負責人及內部相關人員，利用職務為利益輸送、掏空公司
資產，嚴重影響企業經營，損害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利
益輸送或掏空公司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，
使公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實質內涵，不應
拘泥於形式。又為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第
36條、公司法第 369條之12、證券發行人財務報告編製準則第 7條等規定
（本件行為時為第20條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（
從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整
體財務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司
，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性。如控
制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司之董
事、監察人、經理人或受僱人，故意使從屬公司為不利益交易，因該從屬
公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，雖以從屬公司名義所為不利
益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異。應認構成證券交
易法第 171條第 1項第 2款以直接或間接方式，使公司為不利益交易罪，
方足保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序。
參考法條：證券交易法第三十六條、第一百七十一條、公司法第三百六十
          九條之四、第三百六十九條之七、第三百六十九條之十二、證
          券發行人財務報告編製準則第七條

案由：違反證券交易法
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官施清火
    上  訴  人
    即  被  告  陳○發
    選任辯護人  鍾永盛律師
                鍾佩潔律師
    上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國 108年 3月26日第二審判決（ 106年度金上訴字第 703號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署 103年度偵字第 20424號），提起上訴，本
院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之相關科刑判決，改判仍論處上訴人即被告賴
    ○昌（下稱被告）犯證券交易法第 171條第 1項第 2款之使公司為不
    利益交易罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由
    ，並就被告否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
    復敘明：原判決附表（下稱附表）一之 1、一之 2、一之 3、一之 4
    、附表二之 1-1、附表二之 2-1、附表三之 1、附表四之 1、附表五
    之 3所示之交易部分，何以均無法比對，應予剔除不計之理由甚詳。
    又上開附表五之 3所示部分既應予剔除，其中編號 416項目之銷售金
    額縱有誤載，亦不影響其判決本旨。另被告並無自證己罪之義務，縱
    其於法院審理時未說明或提供其擔任實際負責人之○○ ,LTD.（註冊
    地為○○，下稱○○公司）受理達○精密股份有限公司各地訂貨資料
    ，亦不能執為不利被告之證明。所為論斷，乃原審本諸事實審採證認
    事職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值判斷。又寶○工業股
    份有限公司（下稱寶○公司）於第一審所提出之陳報續一狀內請求詢
    問被告有關上開交易之過程，原審已踐行調查程序提示書狀，然檢察
    官於原審並未聲請詢問或調查（見原審卷一第 227頁正反面、第 228
    頁反面、卷四第 288頁反面），至法律審始循告訴人之請求指摘原審
    有調查職責未盡、適用證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違法，
    自非適法之第三審上訴理由。
三、已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人
    ，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致
    公司遭受重大損害者，為證券交易法第 171條第 1項第 2款之使公司
    為不利益交易罪。其規範對象限於公開發行公司之董事、監察人、經
    理人或受僱人。而證券交易法第 171條第 1項第 2款非常規交易罪所
    指之「公司」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之
    立法、修法背景，著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員，
    利用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營，損害廣大
    投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空公司資產手法日新
    月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，使公司為不利益交易，且不
    合營業常規」要件時，應重其實質內涵，不應拘泥於形式。又為增加
    上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第36條、公司法第36
    9 條之12、證券發行人財務報告編製準則第 7條等規定（本件行為時
    為第20條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司
    ）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財
    務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司
    ，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性。
    如控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制
    公司之董事、監察人、經理人或受僱人，故意使從屬公司為不利益交
    易，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，雖以從屬
    公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者
    無異。應認構成證券交易法第 171條第 1項第 2款以直接或間接方式
    ，使公司為不利益交易罪，方足保護廣大投資人權益及健全證券市場
    交易秩序。原判決已說明如何依卷內資料認定被告自民國93年間起，
    受僱於依證券交易法發行股票上市之寶○公司，並自93年 4月30日起
    至95年 8月，經寶○公司指派擔任其從屬公司裕○工業〈集團〉有限
    公司百分之百轉投資之寶○科技股份有限公司（下稱寶○公司）業務
    部副理，負責面板模組塑膠複合材料銷售業務；嗣自95年 8月起，改
    任寶○公司業務部副理，自97年 1月 1日起至 100年 4月30日離職止
    ，升任業務經理，實際上仍由寶○公司指派負責寶○公司面板模組塑
    膠複合材料銷售業務等情甚詳。是寶○公司固非屬公開發行公司，然
    寶○公司為上市公司，且為從屬公司即寶○公司之控制公司，被告受
    僱於寶○公司，並經指派擔任寶○公司之業務部副理、業務經理，核
    屬證券交易法第 171條第 1項第 2款所規範已依證券交易法發行有價
    證券公司即寶○公司之經理人及受僱人，其以直接方式使其從屬公司
    即寶○公司為不合營業常規之不利益交易，且因合併財務報告而間接
    致控制公司即寶○公司遭受重大損害，應認構成證券交易法第 171條
    第 1項第 2款之不合營業常規交易罪，自不容任意指摘為違法。
四、公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀
    取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，
    實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人
    ，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、
    一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社
    會金融秩序。有鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第 171條第
    2 款規定本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念
    ，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之
    意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，
    不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空
    公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公
    司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易
    之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處
    理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易
    顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因
    而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所
    得稅法第43條之 1規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃
    漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據
    以課稅；公司法第 369條之 4、第 369條之 7規定之「不合營業常規
    」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控
    制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。又所謂
    不合營業常規交易，係指諸如交易雙方因具有特殊關係，未經由正常
    商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場之公平價格者而言。原
    判決已敘明依證人即寶○公司執行經理戴○能、副協理黃○澤於第一
    審之具結證詞，可知被告身為寶○公司負責本件銷售業務之受僱人，
    理應對公司創造最大之利益，不論寶○公司是否因拓展業務而需給付
    佣金或任由代理商賺取差價，被告身兼賺取佣金及差價之○○公司、
    巨○國際股份有限公司之實際負責人，其同時為雙方代理而處於三方
    交易之其中兩方，角色及利益之衝突不言可喻，所賺取之佣金及差價
    ，亦顯然增加寶○公司生產成本而壓縮獲利空間，其以寶○公司受僱
    人身分賺取佣金及差價，雖各次交易外觀與一般交易行為無異，惟既
    未經寶○公司同意而為民法第 106條規定所禁止雙方代理之行為，實
    難認此等交易模式係符合營業常規，是被告行為既非寶○公司或友○
    光電股份有限公司等相關供應鏈廠商為前開交易模式之要求，此等佣
    金或差價之給付方式顯使寶○公司為不利益之交易，並間接造成寶○
    公司受有損害之論據。核其論斷，於法尚無不合，並無違背證據法則
    ，亦無採證違法、調查未盡、判決不適用法則或適用不當、理由矛盾
    之違法。被告上訴意旨猶執陳詞，仍主張其行為並未造成寶○公司之
    不利益，亦未對寶○公司造成重大損害云云，顯非適法之第三審上訴
    理由。
五、證券交易法第 171條第 1項第 2款之不合營業常規交易罪，以「致公
    司遭受重大損害」為要件，其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重
    大之認定，應以公司損害金額與公司規模（例如公司年營業額及公司
    資產等）加以比較，以衡量其損害是否重大。原判決已敘載被告所為
    不合營業常規之不利益交易之犯行，致公司遭受重大損害金額新臺幣
    6274萬9876元及佣金美金 7萬5915元，復於理由中說明憑以認定之理
    由，雖敘述較為簡略且漏未說明其認定標準，稍有瑕疵，惟經參酌上
    開標準，對於判決結果仍不生影響，同非得據為上訴第三審之合法理
    由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，檢察官及被告均置原判決所為明白論斷於
    不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院取捨證
    據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭
    執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，或非依據卷內資料主張
    原判決程序違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不
    相適合。本件檢察官及被告關於如附表甲所示違反證券交易法第 171
    條第 1項第 2款之使公司為不利益交易部分之上訴，均違背法律上之
    程式，俱應予駁回。至於被告另犯如附表乙編號 1至 6之修正前刑法
    第 339條第 1項詐欺取財部分，及附表乙編號 7之刑法第 216條、第
    215 條之行使業務登載不實文書部分，因屬不得上訴第三審之案件，
    業經原審於 108年 5月21日裁定駁回被告該部分之第三審上訴在案，
    不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月8日
                                      最高法院刑事第九庭
                                              審判長法官  何菁莪
                                                    法官  黃瑞華
                                                    法官  蔡廣昇
                                                    法官  林海祥
                                                    法官  梁宏哲
本件正本證明與原本無異
                                                  書記官
中華民國109年1月22日