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按證券投資信託，係指證券投資信託公司以發行受益憑證之方式向大眾募
集基金，並運用此基金投資於有價證券或相關商品，再將投資所得利益分
配予受益憑證持有人（即受益人）。未經主管機關許可，經營證券投資信
託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准
之業務者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同） 100萬元以上5,00
0 萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第 107條第
1 款定有明文。又非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第 1項
後段亦有明文，違反者依同法第 175條第 1項之規定，處 2年以下有期徒
刑、拘役或併科 180萬元以下罰金。
參考法條：證券交易法第四十四條、第一百七十五條、銀行法第一百二十
          五條、第一百三十六條之一

案由：違反銀行法
    上  訴  人  符○忠
    選任辯護人  吳建勛律師
                顏文正律師
                蕭仰歸律師
    上  訴  人  蔡○鑾
    選任辯護人  戴國石律師
                程春益律師
                楊永芳律師
    上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國 107年 3月 6日第二審判決（ 106年度金上訴字第 9號，起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署 103年度偵字第8185號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
        理    由
一、本件原審認定上訴人符○忠、蔡○鑾（下稱符○忠等 2人）有如原判
    決事實欄一至三所示之犯行明確，因而撤銷第一審關於符○忠沒收部
    分之判決，另為沒收之宣告；又維持第一審所為依想像競合犯從一重
    論處符○忠等 2人共同犯銀行法第 125條第 1項前段之非法經營收受
    存款業務罪刑之判決及關於蔡○鑾沒收之宣告，固非無見。
二、按證券投資信託，係指證券投資信託公司以發行受益憑證之方式向大
    眾募集基金，並運用此基金投資於有價證券或相關商品，再將投資所
    得利益分配予受益憑證持有人（即受益人）。未經主管機關許可，經
    營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他
    應經主管機關核准之業務者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣（下
    同） 100萬元以上 5,000萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法（下
    稱證券投顧法）第 107條第 1款定有明文。又非證券商不得經營證券
    業務，證券交易法第44條第 1項後段亦有明文，違反者依同法第 175
    條第 1項之規定，處 2年以下有期徒刑、拘役或併科 180萬元以下罰
    金。原判決認定：符○忠等 2人於民國96年 5月間以英屬維京群島○
    ○ CO. LTD（於96年 1月 2日以美金 5萬元在英屬維京群島所設立，
    符○忠為唯一董事、股東，下稱○○公司）受委託從事海外投資事宜
    名義，推出 PH001專案「○○公司海外投資專案」，對外招募投資資
    金（集資）美金 l00萬元，並由蔡○鑾製作相關介紹資料、草擬書面
    契約、整理投資人資料、為相關聯絡等，符○忠則在其擔任實際負責
    人之華○保險經紀人有限公司（下稱華○公司）之高雄、中壢辦公室
    ，向華○公司業務員說明上開「○○公司海外投資專案」內容為：「
    每單位投資金額為美金 3萬元整，投資期間為 3年，每年保證領回單
    利 10%， 3年期滿共將可領回原投資金額之130%」，而有如原判決附
    表（下稱附表）一編號 1至20所示投資人各簽約、投資如附表一編號
    1 至20所示金額，並均匯入由符○忠等 2人所提供之○○公司於香港
    匯豐銀行帳號： 965-xx-005xxx號帳戶（下稱○○公司帳戶）內，符
    ○忠等 2人即以此約定與本金顯不相當報酬之方式（約定每年保證固
    定利率、到期還本）向多數人、不特定人招募投資資金，再由符○忠
    等 2人於96年 5月30日將上開美金 100萬元匯入○○公司（下稱○○
    公司）所指定之金融帳戶，而以○○公司名義對○○公司投資（○○
    公司則發給○○公司受益憑證〈美金 100萬元〉），再以○○公司名
    義發給各投資人投資憑證（英文版，依各投資人投資金額記載，並載
    明到期日、滿期總收益金額），於屆滿 1年之97年 7月間，符○忠等
    2 人則將○○公司給付○○公司固定報酬 12%中之 10%，透過敦○國
    際法律事務所支付予附表一所示投資人…美國於97年間發生房地產次
    貸風暴（即俗稱金融海嘯），上開投資案標的轉換為「○○ Acquisi
    tion L.P. （即○○油井投資案）」，符○忠等 2人乃自97年 8月間
    起以BRG001專案「○○公司海外投資專案」取代原 PH001專案，以「
    原投資金額轉換為投資新標的，新專案內容與上開條件相同」…於97
    年10月至12月間招得如附表二編號 1至 3投資人投入資金等犯罪事實
    （見原判決第 2至 4頁）。另稽之卷內資料，符○忠等 2人利用華○
    公司業務員多人在我國募集資金，由投資人與○○公司簽訂投資委託
    書（見附表一、二證據名稱欄），委託從事海外投資，由投資人依約
    將投資金額，匯入境外之○○公司，○○公司再以其名義對○○公司
    投資，嗣由○○公司發給○○公司「受益憑證」，再以○○公司名義
    發給各投資人「投資憑證」，該投資憑證並非行政院金融管理監督委
    員會（現改制金融監督管理委員會，下稱金管會）核准於國內銷售之
    基金受益憑證，倘該投資憑證屬於我國證券管理法令規範之外國有價
    證券，亦有證券交易法第44條第 1項非證券商不得經營證券業務規定
    之適用，此有金管會 102年10月 3日書函可佐（見第一審卷二第 151
    頁）。如果屬實，符○忠等 2人既未經主管機關許可，經營證券投資
    信託業務，又非證券商，是否違反證券投顧法及證券交易法之相關規
    定，涉及證券投顧法第 107條及證券交易法第 175條之罪名？此行為
    與原判決認定本件違反銀行法之行為，於時間、地點、方法上是否可
    分？其間法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？此與本件之
    罪名、罪數有關，原審未予釐清，亦未為必要之論述，即行判決，亦
    有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、修正後刑法第38條之 1規定：「（第 1項）犯罪所得，屬於犯罪行為
    人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人
    以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者
    ，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償
    或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他
    人因而取得。（第 3項）前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不
    宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第 1項及第 2項之犯罪所得
    ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法
    目的在於透過犯罪所得之沒收或追徵，剝奪犯罪行為人之實際犯罪所
    得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當
    得利之衡平措施。則若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自
    不生利得剝奪之問題。又 2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或
    追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各
    共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際
    情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據
    而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應
    依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分
    權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成
    員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時
    ，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同
    正犯顯失公平。再 107年 1月31日修正公布之銀行法第 136條之 1明
    定犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑
    法第38條之 1第 2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害
    賠償之人外，沒收之。復按公司為法人，公司行為負責人之被告則為
    自然人，二者在法律上並非同一人格主體，沒收新制既採義務沒收主
    義，則犯罪所得誰屬，自應查明及論斷。經查：（一）、原判決事實
    認定：○○公司係未經我國認許及辦理登記，為符○忠所設立擔任唯
    一董事、股東之境外公司，本件如附表一所示投資人各自依約將其投
    資金額，係先匯入○○公司帳戶內，再由符○忠等 2人將上開美金10
    0 萬元匯入○○公司所指定之金融帳戶，嗣由○○公司將美金 100萬
    元匯入○○公司，○○公司則發給○○公司受益憑證（美金 100萬元
    ），○○公司再以自己名義發給各投資人投資憑證；如附表二所示投
    資人 3人於BRG001專案亦加入投資，各投資美金 3萬元等情，惟對於
    上開資金直接進入○○公司帳戶再轉入○○公司所指定之金融帳戶後
    ，○○公司發給○○公司之受益憑證是否屬於犯罪所得？本件犯罪所
    得是否屬於○○公司（第三人）所有，抑或符○忠對之擁有事實上之
    處分權？符○忠等 2人於本案犯罪所得之有無、多寡？未審酌本案之
    實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之
    依據，逕以本件吸金總額之一半美金54.5萬（ 109萬/2＝54.5萬）為
    基礎論斷符○忠等 2人之犯罪所得，判決理由難謂已臻完備。遑論原
    判決諭知符○忠等 2人違反銀行法犯罪所得之沒收，對於何以無從發
    還被害人之理由，亦付之闕如；（二）、原判決認定：美商○○○公
    司（下稱藍○公司）提供之投資金額6%一次佣金由蔡○鑾取得1%，其
    餘5%為推廣募資人員之報酬，符○忠並未從中取得任何佣金，僅取得
    藍○公司提供投資者每年 12%報酬之2%，供為每年行政服務費等情（
    見原判決第 2頁），理由中引用證人胡○瑜、孫○庭、莊○冉、戴○
    瀅、廖○君、黃○婷、陳○娜之證言，採信符○忠未取得佣金之辯解
    ，據為不予沒收宣告之理由（見原判決第31頁）。惟稽之卷內資料，
    符○忠於調詢時供稱：投資金額3%是業務員招攬客戶的獎金，由伊個
    別支付給業務員等語（見法務部調查局高雄市調查處卷宗〈下稱調卷
    〉第 3頁正面），證人戴○瀅則證稱：業務人員可以獲得客戶全部投
    資款 5至 10%的佣金等語（見調卷第91頁反面）。偵查中，證人胡○
    瑜證稱：符○忠說不管是自己投資還是介紹他人投資，都會給 3至5%
    服務費等語（見偵一卷第 173頁正面），證人羅○英證稱：佣金好像
    是3%或5%等語（見同上卷第 174頁正面），證人孫○庭證稱：業務員
    賣出這個產品大致上都是3%服務費，另外看販售人在公司的職階，如
    果是階層比較高的，可以收到比較高的趴數等語（見同上卷第 192頁
    ），證人廖○君證稱：符○忠有提供業務員佣金，印象中好像大約是
    投資金額的5%等語（見同上卷第 257頁），證人莊○冉證稱：如果招
    攬到其他的人來投資，可以取得一定比例佣金，我有取得佣金等語（
    見同上卷第 308頁），證人黃○婷證稱：符○忠有說如果推銷成功，
    業務端會獲得報酬，但實際數字不記得等語（見同上卷第 217頁），
    證人陳○娜證稱：業務員推銷客戶成功有一定趴數的報酬，但伊不記
    得了等語（見同上卷第 214頁）。前揭證人關於佣金比例之供述，或
    屬不詳，或彼此不一，且與符○忠所供齟齬。究竟實情如何，非無研
    求之餘地。原判決對此未為必要之釐清及說明，逕認符○忠之主張為
    可採，將此部分佣金排除沒收之列，殊嫌率斷，併有與卷證資料不符
    及理由不備之違誤。
四、按刑之量定，事實審法院雖有裁量之權，惟科刑時係以行為人之責任
    為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而為刑之量定。倘若第一
    審量刑時所審酌之情狀及責任基礎，與第二審已有不同，並攸關犯罪
    情節輕重之認定及量刑是否符合比例原則之判斷，第二審如仍維持第
    一審所諭知之量刑而駁回上訴，自應說明其理由，否則即有理由不備
    之違法。本件第一審判決關於符○忠量刑之理由業已載明：「審酌（
    被告 2人）為賺取美商藍○公司之佣金…分別量處如主文之刑」等語
    （見第一審判決第29頁第19行以下），顯以符○忠自藍○公司收取佣
    金（包括97年獲取之佣金美金 5萬元及98年獲取之行政費用美金 2萬
    元）之犯罪所得資為量刑審酌之依據。惟原判決既以：符○忠主張其
    就藍○公司提供之投資金額6%一次佣金，除由蔡○鑾取得其中1%外，
    其餘5%係屬推廣募資人員之報酬等語為可信，認第一審關於符○忠因
    獲得藍○公司提供之佣金（即美金 5萬元）而諭知沒收之判決有所違
    誤，據為撤銷第一審關於符○忠沒收部分之唯一理由（見原判決第31
    頁），堪認原審與第一審就符○忠量刑審酌情狀及責任基礎，已有不
    同，攸關其犯罪情節輕重之認定及量刑比例原則之判斷。乃原判決仍
    維持第一審之量刑，駁回符○忠此部分之上訴，並未說明其理由，自
    屬理由不備。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違
    法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤
    銷發回更審之原因。另原判決認與上開發回部分有想像競合關係之違
    反公司法部分，依審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 397條、第 401條，判決如主文。
中華民國108年9月19日
                                      最高法院刑事第七庭
                                              審判長法官  陳世雄
                                                    法官  段景榕
                                                    法官  吳進發
                                                    法官  汪梅芬
                                                    法官  鄧振球
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國108年9月24日