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案由：違反證券交易法等罪
上 訴 人 王○聖
選任辯護人 蔡正雄律師
梁懷信律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 林○郎
選任辯護人 於知慶律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國 107年 1月31日第二審判決（ 106年度金上訴字第1579、1581、15
82號，起訴案號： 104年度偵字第1906號、 16397號，追加起訴案號：10
5 年度偵續字第 332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王○聖、林○郎分別為股票公開發行上市之中
○○學製藥股份有限公司（下稱中○公司）董事長、財務部經理，有
其事實欄一所載共同用中○公司名義，以總價新臺幣（以下未註明幣
別者亦同） 1億 2,000萬元，向林○聯購買友○科技股份有限公司（
下稱友○公司）股票 6,702,725股，作為補償林○聯出售中○公司股
票之虧損，使中○公司為不利益之交易，不合於中○公司取得有價證
券金額 3,000萬元以上應先經董事會同意之營業常規，致中○公司遭
受重大損害；暨其事實欄二所載共同違背其等職務，未經中○公司於
庫克群島成立之海外孫公司鼎○國際股份有限公司（下稱庫克鼎○公
司）之負責人王○煇同意，即於撥款申請書上蓋用庫克鼎○公司之大
、小章，並持以行使，而調度動支該公司設於元○商業銀行（下稱元
○銀行）國外部 0000000000000號帳戶內美金52萬 1,160元資金，扣
除匯費及手續費後，共計將 1,576萬 1,833元匯至林○聯所指定聯○
商業銀行忠孝分行000000000000號之帳戶，作為補償林○聯上揭股票
交易之虧損，而將庫克鼎○公司前述資金侵占入己，致庫克鼎○公司
及中○公司受有美金52萬 1,160元之損害；以及其事實欄三所載共同
違背其等職務，未經庫克鼎○公司之負責人王○煇同意，即於撥款申
請書上蓋用庫克鼎○公司之大、小章，並持以行使，而調度動支該公
司上述帳戶內美金58萬 4,768元資金，將合計 1,740萬 1,534元，匯
至中○公司設於第○商業銀行（下稱第○銀行）營業部0000000000號
帳戶，作為林○聯以詹美儀名義向中○公司購買股票 1,876,763股所
應支付予中○公司之股款，而將庫克鼎○公司資金侵占入己，致庫克
鼎○公司及中○公司受有美金58萬 4,768元之損害等犯行。因而撤銷
第○審關於王○聖共同犯證券交易法第 171條第 1項第 2款之非常規
交易罪暨所定應執行刑部分之判決，改判仍論王○聖以共同犯證券交
易法第 171條第 1項第 2款之非常規交易罪，處有期徒刑 3年 4月，
並諭知相關之沒收及追徵。另維持第○審論林○郎以共同犯證券交易
法第 171條第 1項第 2款之非常規交易罪，處有期徒刑 3年 2月，及
依想像競合犯關係論上訴人等以共同犯證券交易法第 171條第 1項第
3 款之特別背信共計 2罪，而就王○聖所犯上開特別背信 2罪部分，
每罪各處有期徒刑 3年 2月；就林○郎所犯上開特別背信 2罪部分，
每罪各處有期徒刑 1年 8月之判決，並就林○郎所犯上述 3罪所處之
徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 3年 6月，而駁回上訴人等在
第二審就此部分之上訴，並就王○聖撤銷改判與上訴駁回部分共 3罪
所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 4年，固非無見。
二、惟查：
（一）、按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，
且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述
，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外
在環境與條件，乃於刑事訴訟法第 159條之 1第 2項規定「被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者
外，得為證據。」；另在警詢（包括檢察事務官及調查人員之詢
問）所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第 159
條之 2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法
第 159條之 3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要
」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取
代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於
被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之
信用性保障程序，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑
事訴訟法第 159條之 1第 2項之規定有間。易言之，被告以外之
人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於訊問取證時，除在
法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結
，其陳述方得作為證據。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告
以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍
高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢、檢察事務官或調查人
員調查時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性
之要件時，即得為證據，若謂在偵查中未經具結而向檢察官所為
之陳述，一概否認其證據能力，無異其證據價值不如警詢之陳述
，顯然失衡。從而，在檢察官訊問時未經具結之陳述，依舉輕以
明重原則，固不宜一概排斥其證據能力，然仍應本於同法第 159
條之 2、第 159條之 3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可
信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始例外賦予其證據能
力。本件原判決採用證人林○聯於民國 102年10月 7日檢察官訊
問時之陳述，作為認定其事實欄一所載上訴人等為補償林○聯出
售中○公司股票之虧損，而為不合營業常規交易犯行之證據（見
原判決第18頁第10至20行）。惟依卷內林○聯於該日接受檢察官
訊問之筆錄所載內容（見 102年度偵字第 12397號卷一第56至60
頁），均係林○聯以被告身分所為之陳述，並非以證人之身分而
為陳述，且未經具結。則原判決所引上開林○聯於偵查中未經具
結所為不利於上訴人等之陳述，揆諸前揭說明，是否符合刑事訴
訟法第 159條之 1第 2項傳聞法則之例外規定，而得認為具有證
據能力？即非無審究研求餘地。原判決並未審酌及說明林○聯上
揭於檢察官訊問時未經具結之陳述，如何具有相對或絕對可信性
及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第 159條之 2
、之 3規定而具有證據能力之理由，即逕採為不利於上訴人等之
認定依據，依上述說明，尚嫌理由欠備。
（二）、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應
將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內
說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理
由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相
一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛
盾之當然違背法令。又證券交易法第 171條第 1項第 2款非常規
交易罪，係以「致公司遭受重大損害」為其不法結果之要件，故
其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重大之認定，應以公司損
害金額與公司規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較
，以衡量其損害是否重大。而其中就計算公司遭受損害之金額而
言，固應以行為人犯罪行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜
風險交易行為之財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之
計算，並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合
於實害犯之本質。有罪判決書，對於此項「致公司遭受重大損害
」構成要件之具體事實及其金額，不僅須詳加認定記載明白，且
須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。本件原判
決於其事實欄一內認定：上訴人等共同於93年 4月 1日利用中○
公司名義，以每股17.903元之價格，合計 1億 2,000萬元，向林
○聯購買友○公司股票 6,702,725股（上開友○公司股票係林○
聯於同日以沈○娟名義向龍○建設開發股份有限公司〈下稱龍○
公司〉，以每股 15.3405元之價格，合計 1億 282萬 3,453元，
購入登記於沈○娟名下），作為補償林○聯出售中○公司股票之
虧損，而使中○公司為不利益之交易，不合於中○公司取得有價
證券金額 3,000萬元以上應先經董事會同意之營業常規，林○聯
則取得中○公司用以支付股款之其中 1張支票（發票日為93年 6
月25日、金額為 1,650萬 8,077元），即林○聯出售上揭股票所
生之差價利益 1,650萬 8,077元。嗣友○公司因經營不善，旋於
95年間即撤銷公開發行，並先後於95年 9月及97年12月進行減資
，將每仟股依序減資為 400股及 700股，致中○公司持有友○公
司股數，自 6,702,725股變更減少為 1,876,763股，中○公司乃
自95年起至97年間，按各年度依序認列損失為 7,200萬元、1,50
0 萬元及 2,495萬 6,730元，截至97年底，中○公司持有友○公
司股票帳面價值已遞減為 0，使中○公司共受有 1億 2,846萬4,
807 元（即 1,650萬 8,077元＋ 7,200萬元＋ 1,500萬元＋2,49
5 萬 6,730元）之損害等情（見原判決第 2頁第17行至第 4頁第
2 行），因而就上訴人等被訴使中○公司為上述不合營業常規交
易之行為，併論以證券交易法第 171條第 1項第 2款非常規交易
罪。惟原判決理由關於證券交易法第 171條第 1項第 2款規定新
舊法比較部分，卻說明：「王○聖、林○郎關於前開事實欄一所
示使公司為非常規交易部分，中○公司係於93年 4月 1日為購買
友○公司股票之交易行為，然林○聯所取得之差價利益即金額1,
650 萬 8,077元支票，係於93年 6月25日兌付，是中○公司受有
損害之時點為93年 6月25日」云云。依其上述理由之說明，原判
決係以林○聯取得上述股票交易所生差價利益之時點，作為中○
公司受損害之時點，並以此時點資為判斷新舊法之比較適用（見
原判決第57頁第17行至第58頁第16行），似未認定中○公司購入
友○公司股票後，友○公司上述 2次進行減資之時間（即95年 9
月間及97年12月間某日），以及中○公司 3次認列損失之時間，
同為中○公司受損害之時點。則原判決前揭事實欄之記載，顯與
其上開理由之說明互相矛盾，依上述說明，難謂無判決理由矛盾
之違誤。又原判決認定上訴人等共同於93年 4月 1日以中○公司
名義，向林○聯購買友○公司股票，而為不合營業常規交易之行
為後，友○公司先後於95年 9月及97年12月間某日進行減資，致
中○公司持有友○公司股數，自 6,702,725股變更為 1,876,763
股，中○公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認列損失為7,
200 萬元、 1,500萬元及 2,495萬 6,730元一節，縱屬實情，然
上訴人等上述不合營業常規交易行為之時間（即93年 4月 1日）
，與前開友○公司 2次減資之時間，分別相隔 2年 5月及 4年 8
月之久，則此兩者之間（即上述不合營業常規之交易行為，與友
○公司之減資）是否具有關聯性？若是，其憑以作此不利於上訴
人認定之根據為何？又中○公司上述認列之損失是否已扣除該公
司因友○公司辦理減資所收回之股款，而得以認為全數係中○公
司所受之損害？上開疑點與中○公司所受損害金額攸關，猶有詳
加究明釐清之必要，原判決對前開諸項疑點未詳加調查釐清，僅
於理由內泛謂林○聯從中獲取上揭股票交易所生之差價利益為1,
650 萬 8,077元，而中○公司92年及93年營業淨利分別為 1億1,
371 萬元及 2億 580萬元，且該公司92年12月31日、93年12月31
日期末現金暨約當現金餘額，分別為 2億 5,851萬 8,000元及 1
億 8,315萬 5,000元，已足使中○公司遭受重大損害云云（見原
判決第23頁倒數第 3行至第24頁第17行），但並未進一步說明其
憑以認定中○公司自95年起至97年間各年度依序所認列損失7,20
0 萬元、 1,500萬元及 2,495萬 6,730元，亦屬上訴人等共同使
中○公司為不合營業常規交易所造成該公司損害之依據暨其關聯
性為何，遽為前揭不利於上訴人等之論斷，亦有可議。
（三）、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應記載認定犯罪事實所憑
之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第 308條後段、第 310條第
1 款分別定有明文。又刑法第 210條之偽造私文書罪，以無製作
權人擅自捏造他人名義製作內容不實之私文書，足以生損害於公
眾或他人為構成要件，如行為人已獲得他人同意或授權製作該文
書，縱令其所製作該文書之內容不實，祇要未逾越他人同意或授
權之範圍，除其行為合於同法第 215條之罪或其他相當罪名之構
成要件，應依上述罪名處罰外，尚難論以偽造私文書罪。而私文
書是否屬於偽造，並非以是否由製作名義人親自製作或他人製作
為唯一之判斷標準。故有罪之判決書，對於行為人是否未經他人
之同意或授權，即擅自冒用他人名義製作文書之犯罪事實，自應
詳細認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，
方足為論罪科刑之依據。本件原判決於其事實欄二、三內認定：
林○郎依王○聖之指示，未經庫克鼎○公司之負責人王○煇同意
，分別於 100年12月30日、 101年 6月27日，於該公司撥款申請
書上蓋用庫克鼎○公司之大、小章，並持以行使，而先後調度動
支該公司前揭帳戶內美金52萬 1,160元及58萬 4,768元資金等情
（見原判決第 4頁第14至20行、第 5頁第18至22行），除就上訴
人等此部分行為論以刑法之業務侵占罪及證券交易法之特別背信
罪外，併論以刑法第 216條、第 210條之行使偽造私文書罪。惟
王○聖於原審否認上述行使偽造私文書犯行，辯稱其並未指示林
○郎調度動支前開庫克鼎○公司帳戶內之資金等語；而林○郎於
原審固不諱言於上述時間在庫克鼎○公司撥款申請書上蓋用該公
司之大、小章，而調度動支該公司前揭帳戶內資金等情，然依其
於原審所提第二審上訴理由狀載敘：其負責庫克鼎○公司之財務
，本即有動用庫克鼎○公司於銀行帳戶內資金之權限，其於撥款
申請書上蓋用庫克鼎○公司之大、小章並持以行使，而調度動支
上述該公司帳戶內資金之行為，係本於其業務上權限內之行為，
尚難論以行使偽造私文書罪等旨（見原審卷一第 143頁、第 205
至 206頁，原審卷三第 172頁、第 175至 176頁）。原判決理由
雖說明：「王○聖、林○郎共同侵占庫克鼎○公司之資金，除構
成刑法第 336條第 2項之業務侵占罪外，亦已違反證券交易法特
別背信之規定，而庫克鼎○公司資金之運用，當限於公司事務之
用，渠等前開由林○郎於撥款申請書上蓋用庫克鼎○公司之大、
小章，並持以行使部分，亦犯刑法第 216條、第 210條行使偽造
私文書罪。」云云（見原判決第55頁第 2至 7行），但並未進一
步調查及說明上訴人等與庫克鼎○公司之關係為何，暨其等是否
有權調度動支該公司之資金，以及製作上開撥款申請書，遽認上
訴人等共同偽造上開撥款申請書並持以行使，而論以行使偽造私
文書罪，尚嫌速斷。究竟王○煇係庫克鼎○公司之實際負責人抑
僅係名義上之負責人（即人頭）？上訴人等是否經王○煇同意或
授權使用該公司之大、小章及製作上開撥款申請書？林○郎在原
審所辯其負責庫克鼎○公司之財務，本即有動用該公司在銀行帳
戶內資金之權限一節是否可信？以上疑點與上訴人等之上述行為
是否成立行使偽造私文書罪攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原
審未就上述疑點詳加調查審究明白，亦未於理由內對此加以論敘
說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違法。
（四）、刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數
個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸
「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯
罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以
充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬
單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，
乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法
關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、
「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準
。又證券交易法第 171條於93年 4月28日修正公布時，增訂該條
第 1項第 3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經
理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵
占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪
）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證
券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利
用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及
廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂
第 1項第 3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉
及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再
於 101年 1月 4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣 5
百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之
意涵；復以該條款所規定特別背信罪屬刑法第 336條侵占罪及第
342 條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第 3項增訂：「有
第 1項第 3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5百萬元者，
依刑法第 336條及第 342條規定處罰。」。復考諸證券交易法第
171 條第 1項第 3款及刑法第 336條第 2項、第 342條第 1項之
犯罪構成要件，符合證券交易法第 171條第 1項第 3款之罪之行
為，亦已實現刑法第 336條第 2項或第 342條第 1項構成要件之
行為，則證券交易法第 171條第 1項第 3款之犯罪構成要件，在
概念上應已包括刑法第 336條第 2項或第 342條第 1項之所有犯
罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公
司遭受損害達新臺幣 5百萬元」構成要件時，論以證券交易法第
171 條第 1項第 3款之罪，即足以充分評價整個犯罪行為之不法
內涵。因之，由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體
觀察，並稽諸證券交易法第 171條第 1項第 3款、第 3項規定之
體系，證券交易法第 171條第 1項第 3款對於刑法第 336條第 2
項及第 342條第 1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於
特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易
法第 171條第 1項第 3款，及刑法第 336條第 2項或第 342條第
1 項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先
擇用證券交易法第 171條第 1項第 3款規定處斷。原判決論斷本
件上訴人等所為其事實欄二、三所載侵占庫克鼎○公司資金之行
為，合乎證券交易法第 171條第 1項第 3款及刑法第 336條第 2
項之構成要件，依想像競合犯關係從一重論以證券交易法第 171
條第 1項第 3款規定之特別背信罪，而未依法條競合之特別關係
，擇一適用該規定處斷，依上述說明，其法律見解不無商榷餘地
。
（五）、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而
原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從
據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原審判決
後證券交易法第 171條關於沒收之規定，於 107年 1月31日修正
公布，該修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正
公布，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用，案經發回，應一
併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第 397條、第 401條，判決如主文。
中華民國108年8月15日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭毓洲
法官 張祺祥
法官 沈揚仁
法官 林靜芬
法官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國108年8月19日
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