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按刑事妥速審判法第 9條第 1項規定，除同法第 8條情形外，第二審法院
維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸
憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第 2項並明定刑事訴訟法
第 377條至第 379條、第 393條第 1款規定，於前項案件之審理，不適用
之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原
判決有何刑事妥速審判法第 9條第 1項各款所列事項，係屬法定要件。如
果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程
式，予以駁回。
參考法條：證券交易法第一百七十一條

案由：違反證券交易法等罪
    上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官劉靜婉
    上  訴  人
    即  被  告  吳○發
    選任辯護人  林文凱律師
    被      告  杜○功
                張○田
                黃○勻
                陳○振
                王○財
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國 106年 9月 5日第二審判決（ 104年度金上重訴字第20號，起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署 102年度偵字第2417、4904號、 103年度
偵字第 637、 638、 639、 651、4714、4715、4902、4903號、 102年度
偵緝字第1593號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決關於吳○發共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之
使公司為不利益交易罪及杜○功部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
    其他上訴駁回。
        理    由
壹、撤銷發回部分（上訴人即被告吳○發共同使公司為不利益交易及被告
    杜○功部分）：
一、本件原判決撤銷第一審關於吳○發共同犯證券交易法第 171條第 1項
    第 3款之背信罪及杜○功部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，
    從一重論處其等共同犯證券交易法第 171條第 1項第 2款之使公司為
    不利益交易罪刑（杜○功併為附條件之緩刑宣告）。固非無見。
二、惟查：
  （一）吳○發之辯護人於民國 104年12月14日原審準備程序時，否認同
        案被告洪○良、證人陳○伶於法務部調查局北部地區機動工作站
        調查人員詢問時（下稱調詢時）陳述之證據能力（見原審卷（三
        ）第 7、13、14頁背面）。原判決理由關於證據能力部分，亦認
        定洪○良、陳○伶於調詢時之陳述，屬吳○發以外之人於審判外
        所為之陳述，均無證據能力，不得作為證明吳○發有罪與否之證
        據（見原判決第17、18頁）。然仍採用洪○良於 101年10月12日
        調詢時及陳○伶於 101年10月 2日調詢時之陳述，為認定吳○發
        犯罪事實之證據（見原判決第40、42、47頁），自有違證據法則
        ，並有理由矛盾之違法。
  （二）原判決事實三之（一）、（三）關於合○節能科技股份有限公司
        （下稱合○公司）負責人兼虹○聯合光電科技股份有限公司（下
        稱虹○公司）實際負責人吳○發，分別商請科○科技有限公司（
        下稱科○公司）經理張○田、均○科技有限公司（下稱均○公司
        ）經理黃○勻，配合進行科○公司、均○公司（均為賣方）與合
        ○公司（或虹○公司）間之虛偽循環交易部分，並未記載「該等
        交易之進銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項及相關
        表單」，且關於吳○發指示不知情之合○公司員工填製不實之會
        計憑證，及張○田、黃○勻依吳○發指示填製不實之會計憑證部
        分，亦未含合○公司（或虹○公司）「進貨」及科○公司、均○
        公司「銷貨」之相關表單（見原判決第 7、 8、 9頁）。然其理
        由謂吳○發明知如原判決事實三之（一）、（三）所載「進」銷
        貨均屬虛偽不實交易，仍指示他人將此等不實事項記載在相關會
        計憑證上（見原判決第98頁），及張○田、黃○勻明知科○公司
        、均○公司如原判決事實三之（一）、（三）所載進、「銷」貨
        均屬虛偽不實交易，仍依吳○發指示填製科○公司、均○公司不
        實之會計憑證（見原判決第96、97頁）。其事實之記載與理由之
        說明不相適合，已有未合。又上述科○公司、均○公司與合○公
        司（或虹○公司）間之虛偽循環交易，吳○發是於何時如何填製
        何項內容不實之會計憑證？原審均未予調查釐清，並為必要之說
        明及論斷，逕認起訴書雖漏未記載上述虛偽循環交易，惟吳○發
        此部分犯罪事實，與已起訴經法院論罪（共同填製不實會計憑證
        罪）科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，
        得併予審理（見原判決第 100頁），自嫌率斷，有判決不載理由
        及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
  （三）1.原判決認定如其附表五、六編號 1所示之交易，並非虛偽不實
          交易，相關交易憑證亦無不實（見原判決第74、 137、 138頁
          ），係以杜○功為柏○總業國際股份有限公司（下稱柏○公司
          ）負責人，亦為楚○企業有限公司（下稱楚○公司）實際負責
          人。其以柏○公司名義，向法商○  BERGER公司購買約新臺幣
          （下同） 6,700萬元之精油，但因與他人之商業糾紛，恐由柏
          ○公司銷售上述精油，將遭他人求償，而於 100年 7月間與漢
          ○科技股份有限公司（下稱漢○公司）實際經營者張○元協議
          ，由漢○公司向柏○公司購買上述精油，漢○公司再全數銷售
          予楚○公司，順勢讓柏○公司結束營業，杜○功則協助漢○公
          司取得法商○  BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，
          並由楚○公司負責整合銷售精油之零星通路。原判決如附表五
          、六編號 1所示交易之目的，是為履行上述合作協議，斯時三
          方均有交易之真意。又柏○公司於 100年 7月底銷售予漢○公
          司之精油共 6,240箱，每箱單價為 1,440元，約定付款條件為
          「 T/T（電匯）in advance」，而漢○公司銷售予楚○公司之
          每箱單價則為 1,500元（未稅），約定付款條件為「月結30天
          支票（月底結帳，開立月底起算30天支票）」。漢○公司每箱
          可賺取60元，約三十日即可獲得合計37萬 4,400元（未稅）之
          差價收入，與一般正常交易無異，無特別不利於漢○公司之情
          。且上述精油確有自柏○公司向倉儲公司承租之儲位，移到對
          面楚○公司承租之儲位，有貨物之交付。觀察上述交易之目的
          、價格、條件，及交易之發生，交易之實質及形式，交易之處
          理程序等一切與交易有關之事項，難認與一般正常交易顯不相
          當、顯欠合理、顯不符商業判斷及一般交易常規等情（見原判
          決第68至74、 136至 138頁），為其論據。
        2.然杜○功實質掌控柏○公司與楚○公司之經營及上述精油之銷
          售，柏○公司何須透過不相干之漢○公司居間銷售上述精油予
          楚○公司，而由漢○公司平白從中賺取差價？即使杜○功與張
          ○元曾達成由漢○公司向柏○公司購買上述精油，漢○公司再
          全數銷售予楚○公司，順勢讓柏○公司結束營業，杜○功則協
          助漢○公司取得法商○  BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之
          代理權，並由楚○公司負責整合銷售精油之零星通路之「合作
          協議」。但杜○功協助漢○公司取得法商○  BERGER公司在臺
          灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚○公司負責整合銷售精油
          之零星通路，與 2人安排漢○公司向柏○公司購買上述精油，
          漢○公司再全數銷售予楚○公司，要屬二事。雖杜○功於調詢
          時供稱：「當時張○元跟我討論的結果，就是先以漢○公司向
          柏○公司下單買精油，取得代理權，再由我找來的楚○公司向
          漢○公司下單買精油，順勢就將柏○公司結束營業…」云云（
          見 102年度偵字第2417號卷第 152頁）。惟漢○公司向柏○公
          司下單買精油，何以就能取得○  BERGER公司在臺灣及大陸銷
          售精油之代理權？漢○公司取得代理權前，何以就安排楚○公
          司向漢○公司下單？縱使杜○功幫助漢○公司取得法商○ BER
          GER 公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚○公司負責
          整合銷售精油之零星通路，具商業正當性、合理性，亦無法憑
          此推認杜○功與張○元安排漢○公司居間銷售上述精油，具有
          正當性、合理性。如何能以上述交易之目的，是為履行「合作
          協議」，推認柏○公司、漢○公司、楚○公司三方均有交易之
          真意？又關於上述交易之原因，杜○功於偵查中供稱：「（關
          於第 1次交易，因為你之前的說法是，你想要藉由漢○公司做
          整合，漢○公司也想要代理，但是此次的交易，漢○公司的銷
          貨對象就是你所經營的楚○公司，漢○公司只是從中做一個帳
          面交易的轉手，漢○公司並非實際要銷售給楚○公司精油，有
          何意見？）如果單看這一筆交易，我沒有動機跟漢○公司做這
          個交易，會做這個交易就是因為漢○公司願意去拿法國的代理
          ，我才有辦法去整合通路，我也可以把我的庫存問題解決掉。
          」云云。張○元於偵查中則供稱：因為柏○公司的精油在臺灣
          銷售不錯，杜○功有他的業務體系，但杜○功本身缺少資金，
          漢○公司缺乏業績，所以想藉此合作模式，讓漢○公司有獲利
          、業績云云。 2人之供述尚非一致（見原判決第70頁），杜○
          功於調詢時並供稱： 100年 7月間，我因股東退出柏○公司，
          欠缺資金，所以答應與張○元合作。楚○公司之前處於歇業狀
          態，上述交易條件都是張○元訂定，精油未送到漢○公司等語
          （見 102年度偵字第2417號卷第88頁正、背面）；於偵查中復
          供稱：「（所以實際上精油沒有交給漢○公司？）沒有。」、
          「（漢○公司為何立刻付現給柏○公司，而且漢○公司是向楚
          ○公司收 1個月的票，如此對漢○公司很不利？）我當時沒有
          想那麼多，張○元問我需要多少錢才可以把生意做起來，我跟
          他說我需要 1千萬元的資金，所以才會有 1千萬元的訂單。」
          、「（楚○公司到底有沒有錢可以付？）因為漢○公司付給柏
          ○公司的營運資金，我本來要當作楚○公司的營運資金…」、
          「（張○元說你資金不足？）我是沒有楚○公司開辦做生意的
          錢…」、「（你的貨有無給漢○公司？）第 1次的貨沒有交，
          是留在楚○公司…」等語（見 102年度偵緝字第1593號卷二第
          19頁正、背面、第 233頁背面）。究竟杜○功與張○元安排柏
          ○公司將上述精油出售予漢○公司，再由漢○公司全數銷售予
          楚○公司，是因漢○公司願意去拿○  BERGER公司在臺灣及大
          陸銷售精油之代理權，抑或是因柏○公司缺少資金，而漢○公
          司缺乏業績？柏○公司有無實際交貨予漢○公司？本件柏○公
          司、楚○公司與漢○公司有無買賣上述精油之真意，仍有疑問
          。原審未予調查釐清，逕認原判決如附表五、六編號 1所示交
          易，並非虛偽不實交易，相關交易憑證亦無不實，難謂無判決
          不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判
    決此部分有撤銷發回之原因。至於原判決關於（一）吳○發被訴1.共
    同犯證券交易法第 171條第 1項第 1款之編製不實財務報告罪。2.共
    同犯商業會計法第71條第 1款之填製不實罪、證券交易法第 171條第
    1 項第 2款之不合營業常規交易罪、刑法第 336條第 2項業務侵占罪
    （公西靶場工程部分）。（二）杜○功被訴1.共同犯證券交易法第17
    1 條第 1項第 1款之編製不實財務報告罪、2.共同犯商業會計法第71
    條第 1款之填製不實罪、證券交易法第 171條第 1項第 3款之侵占罪
    （原判決附表五、六編號 1所示交易部分）。不另為無罪諭知部分（
    見原判決第 101、 128、 129頁），基於審判不可分原則，均併予發
    回。又案經發回，臺灣臺北地方檢察署移請本院併辦部分（見該署10
    7 年 5月 2日移送併案審理函及該署檢察官 106年度偵字第 31431號
    移送併辦意旨書），宜注意斟酌得否併予審判，附此敘明。
貳、上訴駁回部分（即吳○發偽造有價證券及被告張○田、黃○勻、陳○
    振、王○財部分）：
一、吳○發偽造有價證券部分：
  （一）1.按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
          背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
          背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
          內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
          ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理
          由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程
          式，予以駁回。
        2.上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴
          ，刑事訴訟法第 348條第 1項定有明文。又第三審上訴書狀，
          應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提
          理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前
          仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事
          訴訟法第 382條第 1項、第 395條後段規定甚明。
  （二）吳○發上訴意旨略稱：
        1.黃○勻於偵查中證稱：「（你是否知道吳○發用均○公司及張
          ○昌名義寫分期還款協議書？）他一開始有告訴我，但我不同
          意，我只知道他要去處理。」、「（你是否知道吳○發有簽發
          票據？）我不知道，他只跟我說要分36期付款。」等語，可見
          黃○勻知悉其有處理債務及分36期付款。其於處理科○公司、
          均○公司與漢○公司之債務時，主觀上誤認張○田等人有授權
          其製作「分期還款協議書」及簽發「本票」，尚難認其有「無
          製作權」之認識。原判決既引用黃○勻上述證詞，卻未說明其
          如何具有偽造私文書及有價證券之認識及主觀犯意，有不載理
          由及理由矛盾之違法。
        2.其已依「分期還款協議書」，返還如原判決附表四之 1編號 1
          、 2、21、22所示 4張「本票」之票面金額，至少就該部分之
          「分期還款協議書」及「本票」，僅具偽造之形式，而實質上
          對科○公司、均○公司並不足以生損害之虞。原判決猶認其此
          部分構成偽造私文書及有價證券罪，有不載理由及理由矛盾之
          違法。
        3.原判決是以推測或擬制之方法，認定其有偽造私文書及偽造有
          價證券之主觀意圖，且片面採認不利於其之證據，置有利於其
          之事實及證據於不顧，違反無罪推定原則，有判決不適用法則
          或適用不當之違法。
  （三）惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處吳○發偽
        造有價證券罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已
        詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：吳○發
        未經科○公司及其負責人邱○香（更名為邱○寧，下同）、均○
        公司及其負責人張○昌之同意，基於行使偽造私文書、意圖供行
        使之用而偽造有價證券之犯意，偽刻「科○科技有限公司」、「
        邱○香」、「均○科技有限公司」、「張○昌」印章，蓋用在如
        原判決附表四之 2所示科○公司、均○公司與漢○公司之「分期
        還款協議書」及如附表四之 1所示本票上，而偽造該等私文書及
        本票，交付漢○公司行使，足以生損害於科○公司及其負責人邱
        ○香、均○公司及其負責人張○昌；其否認犯罪之辯解，不足採
        信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決
        並無任何違背法令之處。
  （四）次查：
        1.吳○發未經科○公司及其負責人邱○香、均○公司及其負責人
          張○昌之同意，偽刻「科○科技有限公司」、「邱○香」、「
          均○科技有限公司」、「張○昌」印章，蓋用在如原判決附表
          四之 2所示科○公司、均○公司與漢○公司之「分期還款協議
          書」及如附表四之 1所示本票上，自係有意偽造私文書及有價
          證券，具偽造私文書及有價證券之故意。又原判決引用黃○勻
          於偵查中關於其不同意寫分期還款協議書，不知吳○發有簽本
          票之證詞（見原判決第63頁），認定吳○發偽造私文書及有價
          證券（見原判決第60、61頁），並無上訴意旨所指違法情形。
        2.刑法第 201條偽造有價證券罪，不以足以生損害於他人為要件
          。而同法第 210條偽造私文書罪，所稱足生損害於公眾或他人
          ，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。吳○發即
          使已依其偽造之「分期還款協議書」內容，返還部分偽造「本
          票」之票面金額，亦不能解免行使偽造私文書及偽造有價證券
          罪責。
  （五）吳○發上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之
        爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任
        意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之
        程式，應予駁回。又檢察官不服原審判決，於 106年 9月27日提
        起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就吳○發偽造有價證券部
        分，亦一併提起上訴。惟檢察官提出之上訴理由書，就此部分並
        未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上述
        規定，亦應予駁回。又刑事訴訟法並無第三審上訴理由得引用或
        檢附其他文件代替之規定，檢察官上訴理由書所檢附財團法人證
        券投資人及期貨交易人保護中心之「刑事請求上訴理由狀」，本
        院無從審酌，附此指明。
二、檢察官對張○田、黃○勻、陳○振、王○財上訴部分：
  （一）原判決撤銷第一審關於陳○振部分之科刑判決，改判依想像競合
        犯關係，從一重論處其共同犯證券交易法第 171條第 1項第 2款
        之使公司為不利益交易罪刑，併為附條件之緩刑宣告。又維持第
        一審論處張○田、黃○勻、王○財共同犯商業會計法第71條第 1
        款之填製不實各罪刑（張○田、王○財為累犯）之判決，駁回檢
        察官在第二審之上訴。並就張○田、黃○勻、陳○振、王○財被
        訴與上述共同使公司為不利益交易罪、共同填製不實會計憑證罪
        ，有想像競合犯關係之共同犯證券交易法第 171條第 1項第 1款
        編製不實財務報告罪部分，不另為無罪之諭知。檢察官不服原審
        判決，於 106年 9月27日提起上訴，惟檢察官提出之上訴理由書
        ，就張○田、黃○勻、王○財有罪部分，並未敘述理由，迄今逾
        期已久，於本院未判決前仍未提出，依前述規定，應予駁回。
  （二）1.按刑事妥速審判法第 9條第 1項規定，除同法第 8條情形外，
          第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該
          判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為
          限。同條第 2項並明定刑事訴訟法第 377條至第 379條、第39
          3 條第 1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對
          於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決
          有何刑事妥速審判法第 9條第 1項各款所列事項，係屬法定要
          件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴
          為違背法律上之程式，予以駁回。此之所謂第二審法院維持第
          一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無
          罪諭知之判決在內。
        2.張○田、黃○勻、陳○振、王○財被訴共同犯證券交易法第17
          1 條第 1項第 1款編製不實財務報告罪部分，經第一審判決不
          另為無罪之諭知（見第一審判決第 120、 121、 128頁）。檢
          察官不服，提起第二審上訴，原審維持第一審所為不另為無罪
          諭知之判決（見原判決第 128、 129、 138頁）。檢察官不服
          ，提起第三審上訴，依上述說明，自應於上訴理由書狀具體敘
          明原判決此部分有何刑事妥速審判法第 9條第 1項各款所列事
          項。然其上訴理由書對該部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法
          、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符
          合首述法定要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁
          回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條、第 397條、第 401條，判決如主文
。
中華民國107年11月7日
                                      最高法院刑事第三庭
                                              審判長法官  陳世淙
                                                    法官  黃瑞華
                                                    法官  陳朱貴
                                                    法官  洪于智
                                                    法官  楊智勝
本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年11月12日